QUEM SOMOS

DIRETORIA

MEMBROS

PUBLICAÇÕES

BIBLIOGRAFIA

DIREITO ROMANO NA INTERNET

GRUPOS DE ESTUDO

LÍNGUA LATINA

Diritto e persona: centralità dell'uomo

Prof.Sebastiano Tafaro

 

Giustiniano, nelle Istituzioni, sottolinea a chiare lettere la centralità della persona:

Inst. Iust. 1. 2. 12:Ac prius de personis videamus. Nam parum est ius nosse, si personae, quarum causa statutum est, ignorentur.

La sua affermazione, autorevole per l'importanza della Fonte imperiale e per il fatto di essere posta all'inizio del trattato destinato all'apprendimento dei fondamenti del diritto, sembra un compendio di quello che era stato lo sviluppo del diritto romano fino al VI secolo (d. C.). Essa lascia supporre che i redattori delle Institutiones abbiano riflettuto sul diritto romano e sul suo sviluppo arrivando alla conclusione che tutto il diritto era stato caratterizzato dalla massima considerazione delle persone, tanto da potersi dire creato in funzione di esse.

Ne scaturisce la consapevolezza della significativa centralità della persona nell'articolazione del diritto durante i secoli che ne videro la sua formazione.

Tale centralità si rifletté anche nelle sistematiche dei giuristi, i quali, sicuramente durante il Principato, iniziavano le loro opere, partendo proprio dalle personae. Emblematico è il manuale istituzionale di Gaio, il quale nel primo commentario dichiarava:

Gai. 1. 8: Et prius videamus de personis.

Nel prius adoperato dal giurista non vi era solo l'indicazione di una priorità espositiva, quanto la sottolineatura della necessità di partire dalla materia prioritaria per il diritto e la sua comprensione.

Questo risulta chiaro alla luce di quanto il tardo giurista Ermogeniano ebbe modo di precisare:

D. 1. 5. 2, Hermog. L. 1 iuris epit.: Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris.

Dunque vi è una continuità tra la posizione di Giustiniano, che ha avuto il merito di esplicitarne i connotati, e quella dei giuristi del Principato nel considerare la persona centrale e prioritaria in tutto il diritto.

In che cosa poi questa postulazione si traduceva nel concreto e cioè come venne vissuta la centralità della persona vorrei fare oggetto di una breve riflessione; la quale certamente non può essere esaustiva e forse neppure indicativa, ma si propone di offrire alcuni spunti di riflessione, con la consapevolezza che hanno bisogno di ulteriori e piú ampi approfondimenti. Piú che altro qui vorrei chiedermi in che si caratterizzava un diritto che dichiarava di essere in funzione delle persone.

Per rispondere a questo interrogativo occorre esaminare la problematica afferente alla soggettività giuridica degli uomini nelle elaborazioni dottrinarie e nel concreto dell'esperienza giuridica dei Romani.

Il primo punto fermo deve essere la consapevolezza del distacco temporale e terminologico con il passato, per evitare che nozioni per noi abituali e frequenti condizionino la percezione del passato e finiscano per trasformarsi in 'pregiudizi' rispetto alla realtà romana.

La quale era variegata e molto meno semplificata di quanto non usiamo oggi.

Per quanto adoperato da Gaio e da Giustiniano con valenza, come si è visto, generale, il termine persona non aveva, si sostiene, il significato che noi siamo portati ad attribuirgli. iL fatto è che il termine persona, oggi sinonimo di soggetto del diritto ed anche di uomo, è, come tutta la soggettività giuridica, mediato dal termine e dal concetto di , nelle accezioni di capacità giuridica e capacità di agire. Espressioni oggi usate quasi universalmente, ma che poco o niente dicevano ai Romani; presso i quali “con il termine di capacitas si indica, nel linguaggio dei prudentes, l'idoneità del soggetto ad acquistare in base ad una valida delazione, la quale presuppone la capacità a succedere”.

Dunque nel diritto romano le cose stavano ben diversamente da oggi e, come vedremo, la persona si identificava con l'uomo.

È per questo motivo che vorrei soffermarmi su quello che in realtà il termine persona ha rappresentato per i giuristi romani, il cui contributo è stato e (mi si consenta l'affermazione) è penetrante ed elevatissimo.

Tra i molti ricordo un figlio dell'Oriente, che seppe raccogliere l'eredità dei giureconsulti romani del Principato e divulgarla in forma incisiva, sicché il suo pensiero più di ogni altro ha segnato il diritto dall'età romana ai giorni nostri, in quasi tutto il pianeta. Intendo riferirmi a Domizio Ulpiano. Egli nel 3 secolo d. C., era stato allievo del grande suo connazionale Emilio Papiniano, del quale era stato adsessor e al quale era poi succeduto al vertice dell'Amministrazione della giustizia, facendo una carriera che lo aveva portato al vertice dell'Amministrazione imperiale. Il giurista, legato da vincoli di amicizia e di affetto con l'Imperatore, doveva avere ricevuto la sua formazione nella sua Terra d'Oriente, in Siria o a Tiro, città di origine alla quale pare rimasto sempre legato. Egli si propose di esporre in forma chiara ed esaustiva tutto il diritto, rivolgendosi anche al lettore-fruitore non familiare con il diritto romano; in tal modo la sua produzione, ampia ma anche enciclopedica e divulgativa, proprio perché consapevolmente rivolta a sintetizzare e diffondere il diritto, ebbe grande fortuna ai suoi tempi e andò oltre la stessa esperienza romana; è stata il perno sul quale si è articolata la raccolta dei Digesta di Giustiniano ed è stata, per tal via, la base sulla quale si è fondato e sviluppato il pensiero giuridico moderno. Il giurista era polemico nel rivendicare al diritto il primato nelle scienze umane, perché esso, a suo dire, era matrice della vera filosofia, ed aveva un valore così profondo da far considerare i suoi cultori (i giuristi) dei veri e propri sacerdoti Ma il diritto cui guardava Ulpiano è quello più elevato della giustizia, equità e razionalità, sintetizzato da lui in tre (celebri) precetti fondamentali, a ragione ritenuti simbolo ed fondamento della civiltà giuridica:

D. 1. 1. 10.1 Ulp. 1 reg.: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Come ognuno vede sono qui enunciati da Ulpiano tre pilastri sui quali deve poggiare il rispetto e la salvaguardia della persona umana. Sono essi tre principî che riassumevano il cammino secolare della filosofia greca, rivisitata dai Romani e che, specie attraverso la mediazione del Cristianesimo, si sono proposti come riferimento del diritto sino ai nostri giorni. Del quale si avverte ancora l'opportunità in un periodo, qual'è quello attuale, nel quale l'onestà, il rispetto della persona umana, il riconoscimento dei diritti fondamentali di ciascun popolo e di ciascun uomo appaiono messi in discussione o calpestati.

è per questo motivo che oggi appare necessario far partire il discorso sulla persona umana e sui suoi diritti fondamentali dalle radici del pensiero moderno, che nel diritto risiedono nelle fonti romane. In esse Ulpiano ci insegna che il diritto è la giustizia e risiede nello sforzo perenne di dare a ciascuno ciò che gli spetta, di non negare a nessun uomo ciò che la natura gli ha destinato e che la sua condizione esige.

La visione alla quale Ulpiano ci introduce era dunque quella che poneva un'equazione di corrispondenza totale tra diritto e giustizia, miranti alla salvaguardia della dignità umana. Il che è ancora più evidente se si considerino le fonti, al cui insegnamento Ulpiano doveva ispirarsi, e che possiamo cogliere anche nelle affermazioni di retori e filosofi; tra i quali significative testimonianze sono offerte dall'autore della Retorica ad Erennio e da Gregorio Taumaturgico:

Ret. ad Herenn. 3. 2. 3: (Iustitia est) aequitas ius unicuique rei tribuens pro dignitate cuiusque.

Greg. Thaumat. In Origenem oratio panegyrica - Migne patr. Gr. 10 c. 9, p. 1079 B: dikaiosyne, hè tà axia hekàstois aponèmei.

Ecco dunque stabilito un legame indissolubile tra diritto e giustizia e tra diritto e salvaguardia della dignità umana, tèlos (scopo) della vera philosophia, vero cardine del vivere civile: sono questi presupposti concettuali che spinsero Giustiniano ad affermare che tutto il diritto è finalizzato all'uomo.

Questa consapevolezza, lungi dal circoscriversi all'esperienza romana, è utile anche ad un momento, come l'attuale, di crisi di valore e di crisi del diritto occorre tornare ai fondamenti della nostra civiltà giuridica, per scoprire quale è l'essenza del diritto. Si vedrà così che essa risiede nella custodia e difesa della dignità del singolo uomo, nella consapevolezza che tutto il diritto è stato creato per le personae.

A questo risultato dette un apporto significativo il pensiero Greco, ma la base fu la peculiare esperienza giuridica dei Romani, che dedicarono gelosa attenzione alle prerogative dell'uomo in quanto soggetto del diritto.

Tale soggettività, certo, era per antonomasia quella del civis e non dell'uomo tout court, ma fu suscettibile di allargamento e, dopo il 212, a seguito della concessione della cittadinanza a tutti i sudditi dell'Impero (ad opera di Antonino Caracalla), riguardò gran parte dell'orbe conosciuto e certamente tutto il Mediterraneo.

È questa la ragione per la quale la concezione della persona-soggetto del diritto affonda le radici nelle specificità del retaggio che l'esperienza romana si portava dietro sin dall'età repubblicana e proto-imperiale, quando il diritto pervenne alle forme passate nella giurisprudenza severiana e nel Corpus iuris, proiettandosi nel diritto canonico, nelle esperienze medievali e moderne, sino agli attuali diritti vigenti.

Dunque i Romani concepirono il soggetto come un centro di prerogative legato a determinate situazioni e finalizzato alla crescita della Civitas, all'interno della quale tuttavia manteneva sempre la propria specificità, senza mai annullarsi nella collettività né perdere le prerogative personali dinanzi all'organizzazione cittadina.

Deriva da ciò la peculiare concezione di Popolo, che ha affascinato non pochi dei pensatori moderni e contemporanei. Scaturisce anche da ciò la connessa singolarità dell'acquisto della capacità non al raggiungimento della maturità intellettuale o quanto meno psico-fisica, come è negli ordinamenti giuridici contemporanei e anche in molti dell'antichità, bensì al sopraggiungere della pubertà.

Sono questi due punti che visti da vicini mostrano quanto penetranti siano stati i principî romani nella costruzione di una giuridicità attenta alle istanze dei singoli, purtroppo spesso persi nel corso delle successive esperienze.

La pubertà nelle società in formazione assume sempre un significato sacrale ed è legata alle visioni più profonde del destino dell'uomo e delle fasi della sua evoluzione, in altre parole è una delle tappe più significative del ciclo della vita umana. Solo tenendo presente questa premessa si comprende la singolarità della scelta romana, in base alla quale l'adolescente, divenuto pubere, poteva percorrere la carriera politica sino alle più alte cariche e poteva diventare pater familias, avendo sotto di sé la madre e le sorelle. Ora tutto ciò si può spiegare solo avendo presente il vincolo, che si nutrì di nessi e di antagonismo, esistente tra le familiae e la Civitas. In esso si inseriva il singolo quale componente delle une e dell'altra; ma mentre nelle prime era assorbente la figura del 'capo', nella seconda fu determinante l'apporto di 'tutti i componenti': perciò nella Civitas l'individuo trovò la sua affermazione più piena. La quale caratterizzò definitivamente il 'diritto', perché alla lunga la Civitas prevalse. Essa, infatti, era contraddistinta da un'idea di 'crescita' costante, che ne segnò tutta l'evoluzione. In essa si allocò e trovò giustificazione il ricorso alla pubertas: essa, con l'acquisizione della capacità a generare, consentiva al singolo di 'far crescere' la collettività e, in quanto autore della crescita, gli dava titolo per entrare nell'organizzazione cittadina. Inoltre, poiché con la pubertà si passava ad una nuova fase della vita, nella quale un nuovo organismo veniva a sostituire il precedente, si potè affermare che vi era una nuova nascita e che essa, a differenza della prima, che avveniva nella famiglia, avveniva nella e per la Civitas. Nella struttura cittadina il pubere, dunque, entrava con titolo suo specifico e con attribuzioni connesse ai cicli della vita insopprimibili ed inalienabili, perché scaturenti da un ordine universale, che reggeva l'intero creato e del quale l'individuo era parte, ma anche depositario.

Perciò i Romani fissarono la pubertà al compimento del 14° anno, che nella visione cosmogonica della vita umana si presentava come multiplo del numero 'sette', ritenuto il numero intorno al quale si era costruito l'Universo (sette erano i pianeti, sette le note musicali, le fasi lunari etc.) ed era articolata la vita degli uomini e delle città. La scelta della pubertà denota quanto si fosse radicata nella cultura romana la concezione che vedeva la vita dell'uomo, di ogni uomo, legata allo svolgersi di sequenze aventi carattere insopprimibile e universale. Essa contribuì alla consapevolezza della necessità che anche il ius ne dovesse tenere conto, poiché a nessuno era consentito, senza andare contro le leggi profonde della vita stessa, dimenticare ciò.

Proprio per questi motivi fu colta dai romani l'insostituibilità e la non coercibilità della realtà cosmico-terrestre 'uomo', che si manifestava sin dal concepimento, ed implicò la salvaguardia dei nascituri, di qui in utero sunt.

Progressivamente questa realtà dell'uomo vivente, portatore di prerogative proprie ed espressione di leggi generali (per taluni autori antichi, cosmiche) venne sussunta nel termine persona. Riguardo al quale è da osservare che probabilmente, anche se radicata, la tesi che il termine stesse ad indicare esclusivamente l'homo, cioè l'uomo-individuo, come espressione meramente biologica appare priva di reale fondamento o quanto meno decisamente incompleta. In realtà le cose non sembrano essere state esattamente in questi termini, perché il pensiero romano fu più poliedrico e sfaccettato di quanto la dottrina moderna ha ritenuto e pervenne ad attribuire a persona anche il significato di soggetto del diritto, secondo un'articolazione variegata, che andava dagli schiavi ai liberi, dalle personae alieni iuris a quelle sui iuris, dai cives ai peregrini.

Esemplare mi sembra proprio la disciplina, già segnalata, dei nascituri. Per essi si discuteva se fossero o meno homines, considerandoli alcuni giuristi solo parte del ventre materno, che non si potevano riconoscere come figli, così come non si poteva chiedere alla madre di esibirli o di consegnarli, tuttavia fu ugualmente considerato centro di imputazioni giuridiche, concedendo la missio in possessionem ventris nomine, facendolo oggetto di lasciti e di designazione di erede etc., tanto che il giurista Salvio Giuliano, ne 2 secolo d. C. potè generalizzare affermando:

D. 1. 5. 26 Iul. l. 69 dig.: Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse...

La misura della modularità seguita dai Romani è evidente, così come è chiara l'inadeguatezza dei concetti moderni per cogliere quei principî, rispettosi dell'uomo sin dal concepimento.

Tutto ciò è la conferma che la vita del singolo, pur se confluente nell'Organizzazione cittadina, era un proprium che gli apparteneva e che si completava senza scomparire nella Res Publica.

Ne scaturì anche una stretta compenetrazione di pubblico e privato che è difficile riscontrare in altre esperienze e che segnò una felice armonizzazione delle esigenze del singolo con quelle della collettività.

Non a caso è stato notato che publicus mentre “fonctionne comme dérivé de populus, c'est à pubes qu'il se rattache pour la forme. Publicus est ainsi un hybride de populus et de pubes". E pubes indica sia il singolo sia la collettività, come nella locuzione Pube praesenti in contione, omni poplo ovvero in quelle che parlavano della Dardana pubes o della Albana pubes o della Italica pubes o Romana pubes e similari.

L'esperienza romana offre un intreccio significativo nel quale l'individuo era nella collettività ma nello stesso tempo era la collettività.

Il che è evidente nella concezione e della Città-Stato e del suo substrato personale, il Populus Romanus Quirites, vissuto come entità concreta intesa come “tutti i cittadini” e non come entità ideale e astratta, quale è nelle concezioni moderne. In siffatta concezione “certi diritti sono acquistati e difesi dal singolo cittadino” e pone in evidenza, di volta in volta, “l'aspetto della 'unione' (o della 'riunione') e quello della pluralità”, la quale “ha implicazioni normative ben precise negli iura populi Romani”.

Queste radici sono, a mio avviso, importanti, perché disposero, come si è detto, all'accoglimento delle concezioni elaborate dai filosofi e retori Greci; le quali, nelle loro piú significative espressioni, avevano posto l'uomo al centro delle proprie costruzioni sulla realtà del mondo e dell'universo.

Vi era, di conseguenza, matrici culturali profonde perché la persona venisse considerata come portatrice di istanze e diritti proprî. Certo essa concerneva i cives e non gli uomini in quanto tali, ma bisogna tenere presente che le elaborazioni giuridiche furono fatte per i cittadini e poi vennero estese agli 'uomini' sotto la spinta dell'allargamento dei confini dell'Impero e, più tardi, della concessione della cittadinanza a gran parte dei sudditi. A quel punto si era affermata nella terminologia l'uso di persona per indicare gli uomini in quanto relazionanti con il diritto.

Significativo, al riguardo, fu l'atteggiamento e il diritto elaborato per gli schiavi.

Sempre piú gli approfondimenti dimostrano quanto sia erronea l'opinione che vuole mantenere i servi nello stretto ambito delle res, come meri oggetti del diritto e non referenti di situazioni e forme di tutela. Si scopre, invece, che la loro condizione di 'uomini' penetrò in modo significativo anche nella normativa giuridica e, soprattutto, nelle enunciazioni dei giuristi del Principato, suggerendo soluzioni che oserei definire di 'soggettività' o che comunque, quanto meno, riconoscevano il servus come “un soggetto portatore di una dignità, di un valore in sé, proprio dell'uomo in quanto tale”, con implicazioni profonde sia nel diritto privato che in quello pubblico.

Molti sono gli aspetti specifici posti in luce dagli studi piú recenti, i quali hanno evidenziato l'esistenza di una vera e propria capacità patrimoniale degli schiavi, con proiezioni persino manageriali, ed hanno suggerito al Robleda di rivendicare l'esistenza di un diritto degli schiavi. La realtà è che Il fatto di avere letto il passato in base alle categorie contemporanee (di personalità e di capacità giuridica) ha portato ad una omogeneizzazione sincronica dei criterî di valutazione delle realtà giuridiche, che, in alcuni casi, ha implicato la perdita delle sfaccettature e delle modularità con le quali gli antichi avevano collocato gli 'uomini' nel 'concreto' dell'esperienza giuridica. Non di rado si sono sottaciute le articolazioni presenti in un diritto (ius) organizzato intorno alla considerazione preminente dell'essere umano (homo), quale era quello dei Romani. Di esso si è stati portati a sottovalutare (quando non ad ignorare) le implicazioni profonde che vi erano, nella visione della posizione delle persone, tra pubblico e privato, così come si è teso a dare scarso peso all'incidenza del ius sacrum (diritto sacro) nella concezione dell'homo quale centro di riferimento del diritto. Si è dimenticato così che la posizione dei soggetti andava colta nella dimensione dinamica, che di periodo in periodo si modellò in base ad un rapporto dialettico tra il retaggio del vecchio assetto gentilizio e l'avanzante ed assorbente assetto della Città-Stato (Civitas). Da questa impostazione è derivata la quasi unanime negazione della soggettività giuridica dei servi (schiavi), che, invece partecipavano a varie sfere del ius: certamente al ius sacrum o al ius naturale, ma non solo ad essi, stante l'idoneità a compiere alcuni negozi patrimoniali o ad essere fonte autonoma di responsabilità o, ancora, la riconosciuta possibilità di attivare le procedure giudiziarie oltre la garanzia di alcuni diritti ritenuti essenziali,.

Non potendo qui soffermarmi sui punti, anche i piú importanti, della condizione servile e della partecipazione degli schiavi al ius, voglio evidenziare un solo dato, nel quale pubblico e privato si intersecano per assicurare idonea tutela contro l'offesa del diritto, fondamentale, dello schiavo alla vita.

È ancora Gaio a dirci che l'uccisione dello schiavo poteva rientrare nella legge Aquilia, per il risarcimento del danno patrimoniale, ma anche in un iudicium publicum, quello previsto dalla lex Cornelia de sicariis:

Gai. 3. 213: Cuius autem servus occisus est, is liberum arbitrium habet vel capitali crimine reum facere eum qui occiderit, vel hac lege - Aquilia - damnum persequi.

Coll. 1. 3 2, Ulpianus l. VII de officio proconsulis sub titulo de sicariis et veneficiis: Relatis verbis legis modo ipse loquitur Ulpianus: Haec lex non omnem, qui cum telo ambulaverit, punit, sed eum tantum, qui hominis necandi furtive faciendi dausa telum gerit, coercet. Compescit item eum, qui hominem occidit, nec adiecit cuius condicionis hominem, ut et ad servum et peregrinum pertinere haec lex videatur.

Giustamente è stato posto in risalto il fatto che l'inclusione dello schiavo tra le persone tutelate con giudizio pubblico costituisce un vero salto di qualità nella concezione della condizione servile. La lex Cornelia de sicariis era rivolta alla punizione di chi avesse ucciso dolosamente un cittadino; pertanto l'estensione di essa al caso dell'uccisione dello schiavo doveva essere conseguenza di “una revisione radicale della mentalità”, che “segna una svolta, un deciso mutamento di rotta nella considerazione sociale e giuridica dello schiavo”.

Mi pare che l'estensione della punizione per omicidio anche allo schiavo sia di grande rilievo e dimostri a chiare lettere come operasse l'intreccio pubblico-privato nella considerazione e tutela delle persone, la quale al tempo di Antonino Pio arrivò a prevedere anche la punizione di chi avesse ucciso il proprio schiavo. È ancora Gaio a darcene notizia:

Gai. 1. 53: nam ex constitutione imperatoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit, non minus teneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit.

La punizione, che doveva essere affidata anche qui ad un iudicum publicum, probabilmente lo stesso previsto dalla legge sillana de sicariis, supera nettamente la concezione dello schiavo come res e riconosce in modo palese il diritto alla vita dello schiavo.

Diritto che prima non era del tutto misconosciuto, come si crede, solo era affidato ad una differente tecnica, propria del sistema aperto della Roma repubblicana. Infatti se è vero che al paterfamilias era attribuito il potere di vita e morte sullo schiavo, così come sui figli, era altresì vero che l'abuso di esso non restava impunito. La coercizione era affidata, invero, all'intervento dei Censori, i quali nell'esercizio della cura morum coercivano ogni abuso del pater, commesso nell'esercizio del proprio diritto: tra essi rientrava l'uccisione immotivata del sottoposto, figlio o servo.

In conseguenza vi è una continuità nel ritenere lo schiavo destinatario di tutela giuridica sin dall'età repubblicana, perché lo si riteneva punto di riferimento di interessi sia suoi personali sia della collettività.

La convergenza di pubblico e privato nella tutela delle personae ha anche in altre sedi ricorrenti esempi.

Qui vorrei ricordare quella accordata ad un'altra categoria di persone 'deboli', le donne. Per esse la proiezione naturale, socialmente feconda, era nel matrimonio. Con esso, infatti, diventavano tasselli indispensabili della finalità di 'crescita', che si trova a fondamento tanto della familia quanto della Civitas. Era pertanto nel matrimonio che la donna si realizzava e realizzava la sua posizione giuridico-sociale all'interno della società romana. In conseguenza di ciò il matrimonio era nell'interesse della donna, ma anche della sua familia e della Respublica. Ma per arrivare al matrimonio la donna aveva bisogno di avere la dote, che era diventata essenziale nella struttura del matrimonio romano. Questa esigenza era molto antica nell'esperienza romana ed era tanto avvertita che Plauto metteva l'accento sull difficoltà di sposarsi per le donne senza dote, arrivando addirittura ad accostare il matrimonio senza dote al concubinato.

Orbene per assicurare alla donna l'effettiva possibilità di contrarre matrimonio i giuristi affermarono la necessità dell'intervento pubblico, sottraendo quindi la tutela della donna alle sole forme previste dal diritto privato, anche nel caso in cui matrimonio non fosse ancora valido, come quello della minore di 12 anni, che restava nella casa del marito in attesa del compimento dell'età matrimoniale:

D. 23, 3, 2, Paul. 60 ad ed.: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt.

D. 42. 5. 18, Paul. 60 ad ed.:interest enim reipublicae et hanc solidum consequi, ut aetate permittente nubere possit.

Dunque appare confermato che là dove si individuava una situazione di debolezza e quindi l'esigenza di tutela della persona si affermava l'esistenza di un interesse pubblico alla salvaguardia dell'interesse minacciato.

Finalità, questa, che poteva essere raggiunta in varie forme.

Esempio significativo fu quello che avvenne per la tutela degli impuberi. La quale si trasformò da potere in munus.

La protezione dei fanciulli era affidata alla famiglia e, per essa, al pater. La stessa famiglia o il gruppo cui essa apparteneva avevano il dovere di occuparsi degli impuberi e del loro patrimonio: a questo provvedevano le forme della tutela legitima e della tutela testamentaria. Esse realizzavano la successione nell'esercizio del potere spettante al padre e restavano nell'ambito dell'organizzazione privata della familia o della gens.

Ma ecco che quando, probabilmente per conseguenza delle guerre che avevano decimato la popolazione maschile, si constatò che vi erano molti fanciulli senza un maschio che potesse provvedere alle loro necessità, si emanò un plebiscito (lex Atilia anteriore al 186 a. C.) con il quale si dette incarico al pretore di nominare un tutore a chi ne era privo. Si verificò così un intreccio tra privato e pubblico, nel quale la Respublica si fece carico, attraverso un suo magistrato, di quello che fino ad allora era parso un interesse meramente privato. E ne risultò un cambiamento radicale, perché l'istituto fu modificato profondamente diventando una forma di protezione dei deboli (quali erano i pupilli e non piú l'esercizio di un potere. L'intreccio privato-pubblico che ne conseguì fu rivoluzionario e si tradusse in una forma efficace di protezione dei fanciulli, ritenuti deboli sino alla pubertà; ciò perché la pubertà e non un'età piú congrua segnava la maturazione dell'uomo e la sua capacità di ingresso nella vita pubblica.

Analogo discorso vale per la cura dei minori di 25 anni. Lì, a partire dall'antica legge Laetoria del 3° secolo a. C., si verificò un incisivo intreccio tra negoziazione privata ed intervento pubblico, attraverso il pretore che poteva concedere un'exceptio legis Laetoriae o una restitutio in integrum, sempre basandosi sui presupposti adombrati dalla legge, che portò alla nascita della cura minorum. La quale costituì una forma abbastanza efficace di protezione dei giovani inesperti contro gli usurai, che solo per un'ottica fuorviante, dovuta alle distorsioni conseguenti all'adozione del concetto di capacità, viene classificata dalla manualistica contemporanea tra le forme minoratrici della capacità e non, come dovrebbe, tra le forme di difesa dei deboli. Difesa peraltro incisiva contro gli speculatori, che potevano perdere ciò che avevano dato ai minori, se non avessero agito con estrema onestà o, comunque, oggettivamente dal prestito avessero tratto profitti immotivati.

A questo punto credo che gli esempi sarebbero ancora molti. Mi limito ai casi indicati, i quali confermano l'attenzione dei Romani, e per essi della loro giurisprudenza, ai problemi reali dell'uomo, cui il diritto accorda riconoscimento e protezione, di là da sue predeterminazioni o riconoscimenti, bensì solo perché sono. Dando vita ad un diritto che è per l'uomo-pesona in tutte le sue articolazioni, anche commerciali.

E qui vorrei dire che anche nel campo delle obbligazioni la proiezione verso l'uomo si manifestò in modo incisivo. Vi è in proposito l'esigenza di superare la convinzione che il contratto romano non era incentrato sul 'consenso' e sull'assetto degli interessi dei contraenti, bensì sul vincolo che scaturiva 'oggettivamente' da una determinata situazione; in quest'ordine di idee la dottrina del primo novecento aveva inteso il contractus “non quale struttura giuridica implicante il consensus, ma in termini oggettivi, come 'vincolo, affare'”. Da tempo, tuttavia, ci si sta accorgendo che quella definizione non corrisponde al contratto romano; essa è solo la conseguenza della sussunzione del contractus nella (allora imperante) teoria del negozio giuridico. La quale, però, ha influenzato gran parte della romanistica, giunta a sostenere che il consenso-accordo sarebbe stato essenziale e costitutivo solo nei contratti dello ius gentium, che, secondo lo schema di Gaio, appaiono i soli contratti che contrahuntur consensu; mentre il consenso, pur necessariamente presente, sarebbe irrilevante negli altri contratti, nei quali appare sostituito o assorbito da altri elementi, cioè dal dare, dalla pronuncia di particolari verba, dalla redazione di documenti (litterae).

A fronte di tali posizioni c'è, invece, da domandarsi come un diritto, come quello romano, che veniva dichiarato in funzione degli uomini come si atteggiava ed in che misura incideva nelle materie comportanti la regolamentazione di interessi contrapposti.

Vorrei qui, per tentare una prima approssimativa risposta, ricordare il pensiero di Giuliano su una questione molto complessa, perché investente temi ereditari e contrattuali. Il nocciolo concerneva l'interrogativo su quanto dovesse dare il venditore al compratore per l'evizione di uno schiavo: in particolare, in che misura doveva rifondere le spese fatte per l'educazione dello schiavo. La risposta del giurista adrianeo, riferita dal giurista severiano Paolo, è illuminante: bisognava sì pagare le spese sostenute per l'istruzione dello schiavo, ma non tutte, bensì solo quelle che potevano essere ipotizzate già al momento della vendita:

D. 19. 1. 43, Paul. 5 quaest.: De sumptibus vero, quos in erudiendum hominem em­ptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quo interest emptoris servum non evinci. Plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa, veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio, iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem,

In altra sede mi sono occupato della questione, arrivando alla conclusione che la posizione di Giuliano era di estrema attenzione all'assetto concreto degli interessi delle parti. Per fare ciò il giurista si avvaleva del riferimento a quanto cogitatum dai contraenti, il cui risultato si potrebbe riassumere in questi termini. ogni contratto si poggia non solo sul consenso espresso, ma anche sulle implicazioni di esso, però solo riguardo a quanto il contraente, se ci ne fosse consapevole, accetterebbe ugualmente di includere nel contratto. Sicché appare conseguente intervenire sul contenuto del contratto per tenerlo nei limiti dell'accettabile in considerazione di un bilanciamento ponderato degli interessi da esso coinvolti.

Tra consensus e bilanciamento dell'assetto degli interessi, ispirato dal sinallagma, sui quali, come si è detto, la dottrina assa la concezione romana del contractus mi sembra che Giuliano ipotizzasse la considerazione di un ulteriore riferimento: quello dell'aggancio della conventio, che disciplinava il contractus, con ciò che se immaginato si sarebbe ugualmente accolto in essa, ma che non era presente ai contraenti al momento della conclusione del contratto. Tale aggancio non incideva sulla validità del contratto, ma solo ne determinava la proporzionale riduzione delle conseguenze che, a rigori, sarebbero dovute scaturire dal consensus prestato. Tale riduzione, che poteva operare a favore tanto dell'una quanto dell'altra parte, mi sembra un ulteriore piú ultraneo sviluppo della linea di pensiero, sopra ricordata, espressa da Aristone ed iniziata da Labeone; con la differenza che le dottrine espresse da quei giuristi concernevano la conclusione del contractus, mentre la costruzione di Giuliano era diretta a regolare le conseguenze di esso: le prime guardavano al momento genetico del vincolo obbligatorio, mentre la disciplina giulianea mirava a fissare criteri per l'esecuzione del contractus, ivi compreso il momento dell'eventuale dissoluzione di esso, per responsabilità di una delle parti.

In qualche misura Giuliano perfezionava ed andava oltre la posizione già espressa da Sesto Pedio, quando aveva fondato il contratto sulla conventio (“nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem). Questi, come si è ricordato sopra, dichiarava l'essenzialità della conventio per qualsiasi contratto od obbligazione, ma poi sembra avere riferire la conventio stessa al consensus; infatti egli dopo avere affermato che non vi poteva essere vincolo senza la conventio precisava che anche nella stipulazione, la quale pareva nascere solo dalla pronuncia di determinate parole, era necessario il consenso, operando, a mio avviso, una identificazione della conventio con il consensus: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (infatti anche la stipulazione, che si crea con le parole, è nulla se non contenga il consenso”).

Giuliano, almeno per i contratti sinallagmatici, invece parrebbe far rientrare nella conventio non solo il consensus, ma anche i termini nei quali si sarebbe potuto concludere l'accordo se si fossero ipotizzate circostanze o situazioni che in realtà non furono ipotizzate dai contraenti; sempre che esse avessero comportato uno squilibrio apprezzabile negli obblighi assunti dalle parti.

Con Giuliano la disciplina del contractus veniva così ad essere integrata da un nuovo principio, che ancorava gli effetti del contractus ad un criterio di prefigurazione di essi, al momento dell'intesa contrattuale, in modo da escludere le conseguenze non previste, quando fossero risultate fuori dal normale svolgimento degli eventi disciplinati nel contratto; sempre che avessero potuto incidere in maniera apprezzabile sull'assetto dato dalle parti ai propri interessi. In ultima analisi vi era una piú penetrante attenzione alla voluntas nel senso che si cercava di stabilire, di là da quanto esplicitato nell'accordo, cosa in realtà si era voluto o, meglio, quello che si sarebbe potuto volere. È per questo che la decisione di Giuliano si traduceva in una valorizzazione della volontà effettiva che stava alla base del negozio e che, anche se non esplicitata, era ricavabile dall'insieme della negoziazione e non solo dal consensus espresso.

Con il riferimento a quod sit cogitatum Giuliano aveva inteso richiamare proprio le circostanze non previste e, direi, impensabili; che, però, se note, avrebbero portato ad un diverso accordo mi pare anche confermato da un esame dell'uso del verbo cogitare in altri contesti.

Per tale via il giurista aveva introdotto anche nella materia contrattuale, che poteva prestarsi ad una visione formale, l'attenzione all'uomo storico e alla specificità del suo 'concreto' operare.

È questa un'articolazione del diritto in funzione della persona.

In conclusione vorrei domandarmi come si è pervenuti all'odierna posizione che pare avere abbandonato le matrici romanistiche e con ciò ha in parte smarrito il nesso inscindibile tra uomo e diritto, con la priorità del primo sul secondo, ed è sovente pervenuta a pensare che sia il diritto a creare la persona, attraverso la concessione della personalità giuridica.

Richiamo quanto ho già avuto modo di specificare in altra sede, mettendo in evidenza il cammino del termine e del concetto di persona, da quando viene impiegato in riferimento alla SS. Trinità, dove il Padre si mostra attraverso il Figlio, che, in tal senso, è 'persona'. Di qui si compie un ulteriore passo, che consiste nell'uso del termine con significato analogo anche per gli uomini, visti come 'persone' viventi un'esperienza propria storicamente contrassegnata nell'ambito del messaggio salvifico dell'Incarnazione. A conclusione di questo iter cultural-semantico si perviene ad attribuire definitivamente al termine il significato “di persona individuale e individuata”. Non c'è più motivo di ricordare l'origine teatrale, ma talora essa appare utile a far risaltare il contenuto di 'valore' del termine, a sottolinearne l'attinenza con la dignità delle persone, come farà, ad esempio, S. Tommaso d'Aquino, che spiega: maxime Deo convenit quia enim in coemediis et tragoediis rapraesentabantur aliqui homines famosi, impositum est hoc nomen, persona, ad significandos aliquos dignitatem habentes.

Come che sia, si può dire che la situazione non cambia per lungo tempo e che la nozione di persona non è oggetto di particolari determinazioni fino al XVI secolo, ma progressivamente si avvia ad una specificazione che finirà per alterarne i connotati. Pur se importanti discussioni non si registrano, si assiste ad una precisazione graduale nel linguaggio giuridico.

Il termine, giunto già con Gaio (nel 2 secolo d. C.) a denotare l'uomo, dà vita a progressive specificazioni tecnico-giuridiche.

La prima porta a puntualizzare che persona nel diritto è diverso da homo, in quanto la sua qualifica passa attraverso un riconoscimento del diritto, che prescinde dalla situazione naturale. Ad esempio, dirà Hugues Doneau, (Donellus, 1517-1591): homo naturae, persona iuris civilis vocabulum. Il cammino in questa direzione l'iniziano i Canonisti medievali i quali usano persona per qualsiasi ente cui sia imputabile l'agire e quindi la capacità giuridica. Essi partono da un'assimilazione metaforica (quasi una «finzione»), per includere tra le personae anche le personae fictae, (le universitates), dando inizio alla figura dogmatica delle cosiddette «persone giuridiche», distinte, con brutta formulazione, dalle cosiddette «persone fisiche». Su questa nuova concezione si innestano due spinte che conducono da un lato alla 'patrimonializzazione' dall'altro all'astrazione del concetto di persona.

Considerando che uomo è colui che, potendo disporre pienamente di sé, acquisisce il dominium rerum externarum, la seconda Scolastica e le correnti di pensiero di cui punta d'avanguardia fu il Locke, posero le premesse per l'assunzione di un contenuto economico nel concetto di persona, che, specie nel XIX secolo, viene a realizzarsi nella figura del proprietario.

Per altro verso si costruisce una nozione formale ed unitaria di persona, riferibile tanto agli uomini quanto alle collettività, come centro d'imputazione di doveri e diritti fissati e riconosciuti dall'ordinamento giuridico, che il Kelsen indicava in questi termini: “La persona fisica o giuridica che 'ha' (come titolare dei medesimi) doveri giuridici e diritti soggettivi, è questi doveri giuridici e questi diritti soggettivi, è cioè un complesso di doveri giuridici e di diritti soggettivi, la cui unità si esprime in modo figurato nel concetto di persona”. In conseguenza di ciò viene considerata persona qualsiasi ente cui sia imputabile il compimento di atti.

A conclusione di questo processo si perviene alla specificazione del termine, che perde il suo significato generale, frutto della concettualizzazione filosofica che aveva portato all'identificazione tra persona e uomo (inteso come realtà razionale da Boezio e da pensatori moderni, tra i quali spicca Kant). Esso si particolarizza. Su di lui premono le esigenze sempre più 'esclusive' dell'economia, che ancora oggi condizionano il diritto vigente.

Vi è una più vigorosa esigenza di adeguare 'il giuridico' alla realtà giornaliera, di concretizzarlo nello specifico del contesto socio-economico difendendo la facoltà di scelta dell'Ordinamento, unico arbitro della giuridicità e della soggettività. Questa “ricerca di una adeguazione giuridica alla realtà dell'agire e degli interessi, sempre meno imputabili in via prevalente al singolo, cade nell'astrattezza d'un concettualismo formale, per cui non ogni persona (in senso giuridico) è uomo. Codesta duplice ma opposta valenza semantica (restrittiva l'una, estensiva l'altra) viene divulgata da ideologie, recepite anche dalla scienza giuridica, e resa operante dal completo monopolio d'una invadente normazione giuridica che lo Stato moderno-contemporaneo si è attribuita. Persona viene perciò a significare, da un lato, il concretissimo proprietario, dall'altro l'astratto e quasi disumanato «attore» giuridico. Si determina, pertanto, ai giorni nostri una diffusa reazione filosofica, che nega al primo la capacità di risolvere in sé l'integralità della persona, poiché ne rileva la dipendenza ultima dalle cose, l'eteronomia. E critica il secondo, perché privo di consistenza esistenziale, mera apparenza artificiale, come aveva già rilevato Hegel nella sua dura critica al Rechtszustand, di nuovo maschera come in antico: e la maschera può nascondere il duro volto del proprietario, dell'uomo «dell'avere»”.

Si arriva ad una costruzione, attuale ancora ai nostri giorni, nella quale ogni posizione giuridica dell'uomo dipende dal riconoscimento dell'ordinamento giuridico (per lo più statuale) ed è oggetto di astrazioni che spesso sono dettate da interessi economici, più che dalla considerazione della dignità umana. L'uomo è schiacciato nell'ordinamento, esso stesso dichiaratosi persona, come Stato o altro, dove è accerchiato da altre persone che sempre più e più di lui contano: le persone giuridiche, le grandi società, le multinazionali.

Per tutte queste ragioni si può dire che sulla persona non solo il dibattito e le conseguenti riflessioni sono aperte, ma devono ripartire da una matrice forte e chiara. Per la quale la base piú solida sembra offerta dalle fonti del diritto romano, incentrato sull'uomo-persona e sul suo essere nella Storia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NOVIDADES

EVENTOS ROMANISTAS 2º SEMESTRE DE 2007.

DESTAQUES

GRUPO DE PESQUISA DA UNB DE DIREITO ROMANO.
IVS ANTIQVVM 
(em italiano)

EVENTOS REALIZADOS

CURSO DE LÍNGUA LATINA
2004
.

XIV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DRECHO ROMANO
2004
(não consta no site oficial).

VI COLÓQUIO ÍTALO-BRASILEIRO DE DIREITO ROMANO
1999
.