A Nefasta Judicialização do Direito

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

A experiência jurídica brasileira tem revelado um deslocamento da tradição processual para um Direito Judicial.
Muitas causas têm concorrido para isso, como, por exemplo, o avanço do Common Law e a exarcebação da orientação jurisprudencial como fonte de Direito, acompanhada da regra do precedente e do artifício do efeito vinculante.
Além disso, concorrem para a judicialização as idéias mal compreendidas de Capeletti, a correta conclusão de Recaséns Siches no sentido de que pode haver uma sociedade sem leis, porém não sem juízes, bem como a estapafúrdia teoria da Constituição dirigente de Canotilho, que de maneira tola, porém aculturada, pretendeu (parece haver revisto esta posição) uma Carta Constitucional realizadora de fins políticos revolucionários, com o preenchimento de seus vazios programáticos pela mente conquistada dos "operadores" do Direito (a expressão é um subproduto ideológico), incluindo os juízes.
A crise da Justiça no Brasil representa outro fator da judicialização, pois o colapso da máquina judiciária e o número absurdo de demandas, a par de chamarem a atenção exagerada para o fórum, iluminam as questões judiciais, , jogando na sombra o restante do fenômeno jurídico. Considere-se improcedente o argumento de que a Constituição e o Estado de Direito democrático seriam os responsáveis pelo aumento de ações judiciais represadas pelo ordenamento precedente.
Na verdade, a Constituição de 88, em razão de uma série de equívocos, suscitou a inflação das causas judicias, mas isso não justifica a judicialização, embora o texto constitucional tenha sido a ocasião para o tumulto judiciário, o qual, em absoluto pode ser imputado aos juízes ou aos tribunais. A questão reside em que, em face da Lei Maior, para o bem ou para o mal, ensejaram-se tantos problemas que o Brasil se transformou em uma questão jurídica, haja vista o número fantástico de Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Não há lei que não seja impugnada em face do texto constitucional, talvez porque ele cuide de coisas menores.
O conjunto desses fatores tem gerado nas consciências, também na dos magistrados, o terrível engano da judicialização do Direito, dando a impressão de que os juízes tudo podem, até julgar contra a lei, e de que o Direito é o que eles dizem, quando na verdade eles estão subordinados à lei. O juiz não é legibus (ab) solutos. Não é livre das leis. A pior ditadura é a dos juízes. A força, a dignidade, a magestade e a autoridade da magistratura decorrem da interpretação do Direito, não da sua livre leitura.
A judicialização do Direito representa uma diminuição desse, pois, à evidência, o fenômeno jurídico está mais fora do fórum do que dentro dele. Com efeito, a função que o Direito exerce é muito maior aquém e além dos conflitos de interesse e da resistência às pretensões. Basta olhar à nossa volta para verificar o cumprimento das normas jurídicas, a obediência a elas, ou que a ordem social, lastreada no Direito, está sendo observada.
O fórum não é o Direito, o qual nele se hospeda, excepcional e transitoriamente. Como Reale ensina, o fórum é o hospital do Direito.
Reduzir a arte de Ulpiano, a ciência de Savigny ou o ordenamento de Kelsen ao Fórum é visualizar a jurisprudentia, o conhecimento de todas as coisas humanas e divinas, com jota minúsculo.
Os romanos separavam o direito humano (ius) do religioso (faz) e estabeleciam os dias faz e nefas, em conformidade com os auspícios. Judicializar o Direito somente poderia ocorrer em um momento nefasto da consciência jurídica.