O Nascituro no Direito Romano

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

A Consulex n. 174 editou magnífica matéria de capa sobre o aborto. O tema, a par de polêmico, quase sempre leva a equívocos, como a afirmação feita por Hungria, com base em um médico francês, que teria sustentado o princípio romanista de que a mulher tem o direito de dispor do próprio corpo, tendo em vista certa passagem do Digesto (25.4.1.1.), onde se lê que “a criança antes de ser dada à luz é uma porção da mulher ou de suas vísceras.” Há outro ponto daquela obra monumental, o qual tirado do contexto, pode ensejar erro na leitura do direito romano a propósito do assunto (D. 35.2.9.1): “...não se diz nascido um homem sem que o parto tenha havido.” Este último se refere ao filho esperado por uma escrava e diz respeito ao momento da percepção de frutos por herdeiro. No primeiro, tratava-se de proteger a mulher diante da pretensão do ex-marido de colocá-la sob sua guarda, tendo em vista estar grávida de um filho dele. Os dois passos citados das Pandectas longe estão de demonstrar que os romanos negavam natureza humana ao concebido.
Em inúmeras outros momentos da compilação justinianéia o concebido vem sempre referido como “aquele que está no ventre: “...aquele que está no útero é protegido de maneira igual como se estivesse dentre as coisas humanas, todas as vezes que questionar de suas próprias vantagens, de maneira que, antes de nascer, de forma alguma a outro aproveite” (D.1.5.7); “aqueles que estão no útero, em quase todo o ius civile são compreendidos como nascidos” (D. 1.5.26). Um outro excerto da lavra de Ulpiano parece colocar um ponto final na discussão: “...não duvidamos que o pretor deva socorrer também ao que vai nascer, porque sua causa deve ser mais favorecida do que a do menino já nascido; pois se favorece ao concebido para que venha à luz, enquanto ao menino para que seja reconhecido pela família; porque o concebido tem que ser nutrido pois nascerá não somente para o pai, ao qual se diz pertencer, mas também para a república” (D. 37.9.1.15).
O que prevaleceu no direito romano foi o preceito nasciturus pro iam nato habetur, quum de eius commodo agitur (o nascituro é considerado nato, quando estiverem em jogo suas vantagens).
Explica-se assim porque o projeto (1899) de Código de Civil de Clóvis Beviláqua, que era grande romanista, propunha que a personalidade começasse com a concepção, bem como porque o grande jurista cearense, em sua Teoria Geral, não deixou de criticar, em nome da lógica, a fórmula definitiva do Código (“...a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”), uma vez que ela admite a possibilidade de direitos sem sujeito.
Fiel a Roma foi, também, Teixeira de Freitas. Na sua Consolidação das Leis Civis, na época do Império, logo no art. 1º, escreveu: “as pessoas considerar-se-ão como nascidas, apenas formadas no ventre materno...”. E no Esboço de Código Civil (1860) desenvolveu de maneira ampla a sua orientação, fazendo, à margem de seu anteprojeto, largos comentários doutrinários, lastreados no direito romano. “São absolutamente incapazes as pessoas por nascer” (art. 41). “São pessoas por nascer as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno” (art. 53). As pessoas por nascer existem antes do nascimento, porque vivem no ventre materno. Podem ser representadas. “Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas” (art. 221). O genial baiano não hesita em enfrentar algumas conclusões contrárias de Savigny.
É preciso deixar claro ser da tradição do direito a proteção daquele que vai nascer, não sendo absurdo atribuir-lhe personalidade, considerando-a sujeito de direito.