FONTE DE DIREITO E SISTEMA JURÍDICO

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

Tive a alegria de participar do II Congresso dos Centros Acadêmicos de Direito de Santa Catarina, em Florianópolis, de 14 a 16 de junho. Jovens e antigos juristas brasileiros participaram do evento, com notáveis palestras, mas o ponto relevante foi a organização e a iniciativa dos estudantes. A Consulex marcou presença, também, por intermédio de León Frejda Szklarowsky e de Léo da Silva Alves.

Coube-me falar sobre “As fontes do Direito e os Sistemas Jurídicos (Romanista e Common Law)”. As fontes formais constituem critério científico válido para a comparação dos sistemas jurídicos contemporâneos. De todos os existentes, aqueles dois mais nos interessam. Há quem sustente a teoria da simbiose entre eles, dada certa influência recíproca. Essa linha me parece muito simples e insuficiente. A tendência anglo-saxônica, até em função da expansão da língua inglesa, avança impositiva e vitoriosa em quase todos os cantos do planeta, onde ocorrem as oposições. No Brasil, já há sinais evidentes desse avanço. É natural. Por trás do Common Law, está o subsistema da maior potência mundial, que são os Estados Unidos da América, para não falar no Reino Unido e de toda a rebarba do Império britânico. Aqui, desde a República, vivemos a tensão entre um Direito, dito privado e romanista, e o chamado “Direito Público”, estruturado em sua origem pelo redator da Carta de 1891, Rui Barbosa, amante primeiro do direito público inglês e depois do americano. Além disso, militam a favor do Common Law, o individualismo, o capitalismo, o sociologismo e, por último, embora com resistência e oposição, fruto do pragmatismo e do utilitarismo, a chamada “Análise Econômica do Direito” (Law and Economics).

A questão das fontes formais implica certa dificuldade que consiste na comparação do próprio Direito Romano, caracterizado pela pluralidade de fontes, e os sistemas positivistas legalistas. Essa circunstância e todas as demais fontes, embora possíveis de examinadas, deslocariam, a meu ver, o ponto principal.

Refiro-me, de maneira especial, a duas fontes que delimitam os dois sistemas: a doutrina e a jurisprudência. Os romanos inventaram a interpretação do direito pelos jurisprudentes, isto é, pelos juristas. Seu legado reside, sobretudo, na doutrina e, também, um pouco nos editos dos pretores e nas leis do povo, porém nada nas decisões dos juízes ou árbitros. O sistema do Common Law, ao contrário, repousa nos precedentes judiciais, na regra do stare decisis.

Eis o aspecto relevante. Oliver Wendell Holmes, autor do célebre livro The Common Law, insiste em que o passado pode ter sido dos juristas [doutrina] e o futuro somente pode ser dos estatísticos, dos matemáticos, dos sociólogos. O juiz, no Common Law, não deve ser um técnico em direito, mas um político atento à realidade social. O direito anglo-saxônico é judicial, enquanto o sistema romanista repousa no direito processual, cuja base está na relação entre a ação e um direito material já existente.