DIREITO PÚBLICO ROMANO

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

O estudo do direito romano no Brasil, mercê dos grandes juristas pátrios voltados para o direito civil, ficou circunscrito ao chamado direito privado. Assim os nossos Teixeira de Freitas, Clóvis Bevilacqua, Coelho Rodrigues, Lafayette, Pontes de Miranda, Moreira Alves e tantos outros, todos romanistas e civilistas, consagraram um direito romano identificado com o direito civil moderno.

A par disso, o ius publicum vem sendo derrotado na história em embate, no entanto, ainda não definido. Enquanto as idéias referentes ao ius privatum foram todo o tempo recepcionadas pelos ordenamentos modernos, o direito público pouco influenciou. Houve, é certo, Robespierre e o surto bonapartista, mas a constituição romana não tem servido de modelo e o liberalismo parece triunfar sem maiores concessões no cotejo com a democracia. De qualquer maneira, há no Brasil vários estudos sobre as instituições republicanas, as magistraturas, o conflito patrício-plebeu e seu desdobramento, o império e sua realização jurídica, os poderes negativos e os do tribunado, a soberania popular e etc.

Em termos historiográficos, assinale-se que Mommsen escreveu de maneira magistral sobre o direito público romano, concebendo-o, todavia, como um direito estatal, portanto longe da realidade republicana e imperial romana e próxima do Estado, consagrado no idealismo de Hegel e concretizado no modelo prussiano.

A contraposição entre liberalismo-democracia, com os seus desdobramentos estatalistas, parece clara na célebre colocação de Benjamin Constant, no começo do século 19: a liberdade dos antigos implica a participação ativa e constante no poder coletivo, enquanto a liberdade dos modernos é constituída pela fruição pacífica da independência privada. Na verdade, Benjamin Constant estava se opondo a Rousseau, o qual, ao fazer a crítica da representação política, constrói o elogio do direito público romano, adotando a república romana como modelo político.

O ius publicum é o que provém do povo romano: o atinente à conservação da res publica. Diz respeito às coisas sagradas, aos sacerdotes e aos magistrados. Expressa uma idéia de tudo o que é conexo com o populus. O Digesto, em inúmeras passagens, refere-se ao ius publicum em atinência a matérias, que hoje catalogaríamos como direito privado, mas que são classificadas como de direito público. Isso é assim porque o ius publicum é o que provém do povo, vale dizer, da lei votada pelo populus. O adjetivo publicu deriva de puplicus, poplicus, populicus.

O ius publicum designa o conjunto das leges publicae populi romani (as leis públicas do povo romano. A lex publica é a ordem do povo. Por isso e só por isso é que se proclama como princípio que o “pacto dos particulares não pode derrogar o direito público”.

A recuperação da idéia romana de populus torna possível à sociedade moderna resgatar a unidade do direito público e privado.

Lembremo-nos de que lei é o que o povo romano constituía por proposta de um magistrado senatório, por exemplo o cônsul (Institutas, 1,2,4). Idéia semelhante foi adotada pela plebe para o plebiscito. Depois, na república patrícia-plebéia, a lei e o plebiscito vieram a equiparar-se. Daí o forte elemento político, se considerarmos que a democracia é o regime político onde o povo exerce o poder de decidir sobre as leis.

E o povo? Que é o povo? O único conceito de povo que nos veio da antigüidade é o de Cícero: o povo não é o ajuntamento qualquer de homens reunidos, mas a reunião de muitos, associados em virtude de um consenso sobre o direito e de interesse comuns.

Não é esta uma boa definição de povo para tantos que se proclamam democratas?!

Como se dizia na Lei das XII Tábuas: o povo dá a última palavra sobre o direito.

Não sendo assim, é impossível falarmos em democracia, senão em uma ficção para mascarar o exercício do poder, disfarçando-se a não participação do povo nas decisões do governo.