Direito Público e Direito Estatal

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

É muito comum o equívoco de confundir-se o direito público com o direito estatal. Pessoas ilustres identificam o direito público com o direito proveniente do Estado. Hans Kelsen, um dos maiores, se não o maior jurista do século XX, superou todas as dicotomias, em sua teoria normativista. Reduzindo o direito à norma e sendo esta um comando proveniente do Estado, para ele todo o direito passou a ser público. Suas raízes estão em Kant, que apesar de não ser jurista e de não utilizar nem a técnica, nem a linguagem do direito, acabou por influenciar todos os pósteros, que se debruçaram sobre o fenômeno jurídico. Kant, contratualista, raciocionou, mais ou menos, assim: o direito anterior ao contrato social é o direito natural, a que chamou de civil ou privado; com o Estado, fruto da vontade ajustada entre os homens, todo o direito passou a ser positivo. Interessante anotar que a visão liberal kantiana encontrou uma aliada em sua antípoda fascista. De Benito Mussolini, o jargão: tudo no Estado, tudo para o Estado, nada fora do Estado. Um jurista fascista chegou a afirmar que o direito privado é uma porcaria.
No entanto, na mais antiga e significativa tradição jurídica, que é a romana, o direito público não se confunde com o direito estatal. Os romanos foram os inventores da dicotomia público/privado, mas o direito romano, ao contrário do que possa parecer, à primeira vista, força de sua influência na civilística moderna, era eminentemente público. Isso, porém, não significa que fosse estatal, antes de mais nada porque não existia Estado em Roma, no sentido do Estado moderno, nacional, territorial, soberano. Mas, além disso, tenha-se presente que a palavra publicus é uma derivação de populus. Há, no direito romano, duas linhas para explicar o direito público, uma que o identifica com as coisas sagradas, os magistrados e os sacerdotes. A outra o vincula à origem popular: o ius publicum é o conjunto das leis romanas provenientes do povo romano. Compreensível o brocardo: o direito público não pode ser derrogado pelo pacto dos particulares. Não pode, qualquer seja o seu conteúdo, porque o povo romano pela sua vontade o outorgou e, por isso, também, é uma coisa sagrada.
O tema não é pacífico, pois um homem da estatura de Theodor Mommsen, ao escrever sobre o direito público romano, deu o nome à sua obra de Romanstaastrecht (Direito Romano estatal), sendo óbvio que pairava sobre ele a sombra germânica do Estado prussiano.
Tendo em vista o romanismo, não tem sentido identificar o direito público com o direito estatal moderno, sobretudo no Estado liberal, onde a lei nasce da vontade dos representantes do povo e não do povo, propriamente dito.
Essas considerações, talvez, possam ajudar a elucidar um outro erro: o de confundir o interesse público com o interesse estatal. Explica-se a confusão pelo fato de o povo ser, na concepção liberal do Estado, um dos meros elementos materiais dessa Sociedade Política, que Hegel concebeu como a suprema realização do Espírito. A explicação, todavia, não é suficiente para um ordenamento jurídico fundado na liberdade e garantidor da vida autônoma nos círculos privados, onde o homem está situado. Onde houver direitos públicos subjetivos oponíveis contra o Estado, poderá haver a prevalência do interesse privado contra o estatal e isso significará, também, o triunfo do direito e do interesse públicos em face do direito e do interesse estatais.
Mais grave, no Brasil de nossos dias, a falta de compreensão de um princípio elementar, o de que o Estado brasileiro não é a União Federal. Incabível a analogia com os Estados Unidos da América, pois lá o Poder Constituinte confundiu-se com o Poder estatal (com a Constituição nasceu também o Estado). A União, no Brasil, é tão-somente uma das pessoas jurídicas de direito público interno, por intermédio das quais o Estado exerce a sua jurisdição no território nacional. Dentre elas não há, sequer, hierarquia necessária. O interesse delas nem sempre é o do povo, nem tutelado pelo direito público.