Casamento entre Homossexuais

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

É possível jurídica e constitucionalmente o casamento entre homossexuais?
Dentre as inúmeras teorias sobre a natureza do matrimônio na história do direito, nenhuma abrangeu a hipótese de sua realização entre pessoas de um mesmo sexo, embora o homossexualismo tenha existido em todas as épocas.
Discutiu-se muito se o casamento é contrato ou instituição. Se implica uma vontade negocial ou um fato subjetivo independente. Se decorrem efeitos permanentes do seu ato solene ou a natureza matrimonial reside em uma affectio maritalis renovada diariamente, reveladora da intenção contínua, portanto igual à manifestada em sua origem, de os cônjuges serem ou continuarem sendo marido e mulher. Se o vínculo deve ser indissolúvel como o sacramento na religião e assim presente no ordenamento jurídico, permitindo-se, tão-somente, a dissolução da sociedade conjugal e não o divórcio. A discussão sempre foi a mais ampla possível e teve lances dramáticos à época do Império, por força dos casamentos mistos (cônjuges de credos diferentes) ou celebrados por outra religião que não a católica romana. Tudo sempre se discutiu, mas um coisa era certa, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não era nulo, nem anulável, mas inexistente.
Essa conclusão decorre de antiqüíssima tradição. Para não irmos muito longe, fiquemos no direito romano, aliás neste ponto, como em outros, bastante realista.
As Institutas de Justiniano, após afirmarem o poder dos pais (patria potestas) sobre os filhos nascidos das justas núpcias, as definem como a reunião do homem e da mulher, realizando uma individualidade de vida pelo costume.
Modestino, em texto recolhido pelo Digesto, também, afirma que as núpcias são a conjunção do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e humano. Não se impute aos romanos qualquer mentalidade retrógada. Eles enfatizavam ser o consentimento que faz o casamento, não a união sexual. E Ulpiano, em igual sentido: não a cópula, mas a afeição é o que caracteriza o matrimônio.
O fundamento de tudo está em que o matrimônio se situa no direito natural. O direito romano justinianeu proclamava que “o direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos os animais, pois não é peculiar do gênero humano, senão comum a todos os animais, que nascem na terra e no mar, e, também, às aves. Desse direito, procede a conjunção a que chamamos matrimônio, daqui a procriação dos filhos, daqui a educação; pois vemos que os demais animais, mesmo as feras, se governam, pelo conhecimento desse direito.”
Salvo, pois, se estiver certa uma explicação de origem existencialista (a existência precede a essência) no sentido de que as pessoas não nascem homens ou mulheres mas se transformam em seres masculinos ou femininos, a união entre pessoas de um mesmo sexo parece contrariar, pelo menos no tocante ao instituto do matrimônio, a natureza das coisas.
Uma lei que assegurasse o direito dos homossexuais de morarem juntos não seria inconstitucional, mas agrediria a Constituição um diploma legal que disciplinasse o casamento entre entre eles, a pretexto de garantir a igualdade, pois desde sempre, como no direito romano a coniunctio, que chamamos matrimônio, entre o homem e a mulher, se situa no direito natural.
Dessa maneira, o problema, se é que existe, deve ser resolvido sem a utilização do instituto do matrimônio, seja civil ou religioso, e em nenhuma hipótese se permita às partes de uma união homossexual a guarda de crianças, filhos em sentido figurado, nem que elas fiquem sob o seu pátrio poder.