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A PROPRIEDADE E A SOBERANIA DOS POVOS

Ronaldo Rebello de Britto Poletti

Diretor do Centro de Estudos de Direito Romano

e Sistemas Jurídicos da Universidade de Brasília

Agradeço a oportunidade de mais uma vez participar de um colóquio Ítalo-brasileiro de direito romano, desta feita aqui no Rio Grande do Sul e na histórica cidade de Pelotas.

Estou, também, muito feliz por causa do significado do tema que me foi atribuído para desenvolver, mas muito mais pela amizade do Professor Catalano, única explicação razoável para ele considerar-me mais ou menos apto ou preparado para cuidar do assunto.

Dessa maneira e fundado na tolerância dos ilustres participantes deste encontro, dispus-me a trazer algumas considerações a respeito. Assim, não obstante as minhas limitações, passo a examinar alguns aspectos de “A propriedade e a soberania dos povos”, do ponto de vista do jusromanismo.

Dividirei a exposição em duas partes, além de uma conclusão.

Em uma primeira parte, indispensável a colocação de algumas premissas relativas ao “povo” e à “propriedade” das coisas, ao fito de possibilitar a visualização de qual poderia ser o legado romano para o mundo contemporâneo no tocante a esses pontos. Qual qual o modelo oferecido a propósito pelo direito romano?

Na segunda parte, a discussão sobre a idéia de soberania, no seu deslocamento, como característica essencial do Estado moderno, para a titularidade do povo, em um movimento somente explicável pelo ius publicum romanorum.

E, à guisa de conclusão, o que se poderia invocar para a contemporaneidade, tendo em vista a chamada globalização, que parece ser um fato inafastável, embora sujeito a uma disciplina jurídica, vale dizer, pelo direito criado pelo homem e a seu favor.

I

A primeira colocação há de ser sobre o populus.

Tome-se, aqui, famoso texto atribuído a Ulpiano: “Como ao Príncipe foi conferido o império e poder do povo, pela lei Régia, que foi feita a propósito: aquilo que agrada ao Príncipe tem vigor de lei.”

Uma outra passagem relevante é a de Juliano: “Não sem razão se guarda como lei o costume inveterado e este é o direito que se diz constituído pelos costumes (mores). Porque assim como as leis por nenhuma causa nos obrigam, senão porque foram recebidas pelo juízo do povo, assim também com razão observarão todos o que, sem estar escrito, aprovou o povo; porque: que importa que o povo declare a sua vontade com o sufrágio, ou com as mesmas coisas ou com fatos? Por isso que está muito bem aceito que as leis se derrogam não somente pelo sufrágio do legislador, como também pelo tácito consentimento de todos por intermédio do desuso.”

O povo cria o direito: ou através da lei, ou dos magistrados eleitos, ou dos costumes.

O texto de Juliano, em cotejo com outras passagens do Digesto, pode ensejar certa controvérsia quanto à possibilidade de os costumes valerem contra legem, mas nele está celebrada a hipótese de o povo abrogar, pelo mos, a lei formalmente válida, garantindo a sua última palavra sobre o direito.

A democracia, dentro do romanismo, é o regime político onde o povo exerce o poder soberano de decidir sobre as leis. Na Lei das XII Tábuas está escrito: que a última decisão do povo seja o direito.

Em conseqüência, indispensável discutir a idéia de populus, onde se insere a relação entre os poderes públicos (imperium, auctoritas) e os poderes do povo (no sentido de comitia).

Válido, ainda, a noção jurídica de povo formulada por Cícero: o povo não é um ajuntamento qualquer de homens reunidos, mas a reunião de muitos, associados em virtude de um consenso sobre o direito e de interesses comuns.

A idéia democrática, como um dos legados fundamentais de Roma, parte da concepção do povo como soberano. A idéia é defendida por Rousseau: "o soberano é constituído pelos particulares que o compõe".

O próprio Políbio (200-125 a.C), a quem se atribui a teoria do governo misto para explicar o regime político romano , não hesita em atribuir ao povo a função de designar os cidadãos para o exercício das funções públicas e mais que “o povo tem ainda o poder de aprovar ou rejeitar leis e - o mais importante de tudo - delibera sobre a paz e a guerra. Além disso, no caso de alianças, de condições de paz e de tratados cabe ao povo ratificar ou rejeitar todos esses pactos. Ora: diante disso mais uma vez alguém poderia dizer com razão que a participação do povo no governo é a mais importante e que essa forma de governo é democrática”.

A expressão populus Romanus Quirites, segundo Catalano, tem significado jurídico e religioso e indica o conjunto dos cidadãos romanos.

Como na expressão “povo” se compreendem todos os cidadãos, o ius Quiritium é o direito de cidadania.

De igual maneira, a expressão omnes Quirites, encontrada na fórmula censória e naquela da convocação do comício centuriato, parece indicar o conjunto dos cidadãos, evidenciando uma pluralidade.

Outras coletividades fazem parte do populus Romanus (plebs, milites, exercitus legionesque).

A tradição acena para o fato de que desde a época régia havia um poder popular bastante desenvolvido. O problema situar-se-ia na discussão sobre a origem e desenvolvimento do poder da assembléia dos Quirites, em face do rex e dos patres, e, posteriormente, diante do senado e dos magistrados.

Populus Romanus Quirites # ente ideal, no qual estivesse unificada a pluralidade dos Quirites, mas uma pluralidade de indivíduos reunidos ou unidos enquanto Quirites.

As expressões paralelas municipium - municipes, colonia - coloni, civitas - cives, não são fungíveis.

Catalano sustenta que as diversas expressões usadas, na linguagem jurídico-religiosa, para indicar o conjunto dos cidadãos romanos, põem em evidência, com acentuações diversas, o aspecto da “união” e da pluralidade.

Populus Romanus Quirites envolve uma concepção complexa com referência à “união”, “reunião”, “pluralidade”. Tratar-se-ia, assim, de uma concepção “concreta” da coletividade, que permanece mesmo quando o termo usado seja populus Romanus, porque esse corresponderia a uma precisa realidade normativa do sistema supranacional romano.

De outra parte, a pluralidade de povos seria um fato existente desde o começo de Roma. A própria idéia da “federação” dos povos do Lácio primitivo seria a base daquela diversidade, da qual teria resultado a unidade, própria da época etrusca. Os povos albanos (populi albigenses) refletiriam também essa pluralidade. O populus indicaria uma pluralidade, uma multitudo de homens organizados.

Teríamos o legado romano do conceito de populus, o qual não se confunde com o de “sociedade política” e muito menos com o “Estado”, no sentido pós-maquiavélico de Estado moderno, territorial, soberano, o “Estado nacional”, enfim. Essa posição, portanto, não identifica o populus com o “Estado”, como na construção de Mommsen.

Tal opinião vem amplamente sustentada por Catalano, que traz à baila a posição de Nietzsche e de sua crítica anarquista ao Estado contemporâneo, seja ele burguês ou socialista (no sentido marxista-leninista), o qual, colocando-se como um fim em si, anula o indivíduo.

Dessa maneira, a proposta anarquista deixa de opor-se à autoridade, qualquer que ela seja, para dirigir-se contra o Estado, como nós o conhecemos na modernidade.

Nietzsche desmascara a idéia hegeliana de Estado e, assim, atinge as suas derivações liberal, socialista e fascista.

Colocadas essas referências sobre o populus, resta acrescentar as relativas à propriedade.

O direito romano referente às coisas já nos revela, independentemente de especulações históricas, alguns relevantes aspectos no que diz respeito às coisa públicas, vale dizer, as do povo e não as de propriedade do “Estado” (no conceito acima adotado). E não apenas em relação às coisas públicas, mas também no tocante às coisas de direito divino e às de uso comum de todos. Toda essa classificação das coisas, certamente inspirada na filosofia grega, pois os gregos tinham um filosofia sobre as coisas, acabou por influenciar todas as concepções medievais e modernas. Aquelas declaravam que as coisas sagradas pertenciam a Deus; as igrejas a seus respectivos patronos, santos padroeiros, cujas relíquias eram ali guardadas; as terras do Papa a São Pedro; a Terra Santa a Jesus Cristo. Nas legislações modernas, a divisão medieval foi rejeitada, mas, como no Código Civil brasileiro, além de outras dicotomias romanistas, dividem-se, ainda, as coisas em “bens públicos e particulares” e dentre os primeiros “os de uso comum do povo”, “os de uso especial” e “os dominicais” (arts. 65/68), além das “coisas fora do comércio” (art. 69).

Ora, toda essa classificação romana, sobretudo na consideração do direito divino e nas coisas públicas de direito humano, mais as comuns a todos por direito natural, as públicas pelo direito das gentes e as da comunidade, indica, claramente, um paradigma de ordem jurídica e, portanto, cultural, e uma repercussão no direito dos povos.

Assim é que a divisão principal das coisas reside em que algumas são de direito divino e outras de direito humano. São de direito divino, por exemplo, as coisas sagradas e as coisas religiosas. As de direito divino não estão no patrimônio de ninguém.

Algumas coisas são comuns a todos pelo direito natural, outras são da comunidade, outras não são de ninguém.

E certamente são comuns a todos por direito natural: o ar, a água corrente, o mar e, por isso, o seu litoral. No litoral, pelos direito das gentes, é lícito edificar, a não ser que se impedisse o uso público do mesmo.

As res publicae, às vezes, são referidas no sentido de coisas destinadas ao uso universal, coincidindo, nesse aspecto, com as res communes omnium. As praias, por exemplo, são também públicas, porém não no sentido em que se encontram no patrimônio do povo.

A todos deve ser permitido o acesso ao local público que pertence ao uso de todos, como, por exemplo, as vias e os caminhos públicos.

São públicos pelo direito das gentes, por exemplo, o uso das margens dos rios, assim como eles próprios. Mas alguns rios são públicos e outros não. Públicos são os rios perenes. Todos os rios, porém, e portos são públicos, por isso o direito de pescar é comum a todos nos portos e nos rios.

A expressão lugar público é aplicada às praças, às ilhas e aos campos cultivados e às ruas e estradas públicas.

Pertencem á coletividade, e não aos particulares, as coisas que se encontram nas cidades, como teatros, estádios e outras coisas que são comuns às cidades. Mas os bens de uma cidade são chamados abusivamente de públicos: porque somente são públicos os que pertencem ao Povo Romano.

As coisas sagradas, religiosas e santas são, também, públicas, pois não estão no patrimônio de ninguém. São sagradas, no entanto, as que pública, não privadamente, foram consagradas; assim, pois, se alguém de maneira particular constituiu algo para si como sagrada, sagrada não será mas profana. Uma vez, porém, feita sagrada uma casa, ainda depois que ela seja derrubada o lugar continuará sagrado.

Veja-se a beleza da passagem das Institutas de Justiniano onde se lê que sagradas são as coisas ritualmente consagradas a Deus pelos pontífices, como os edifícios sagrados e as oferendas, ritualmente dedicadas ao ministério divino, que também proibimos, por nossa constituição, fossem alienados e constituíssem objeto de obrigação, exceto por causa da redenção de cativos.

É santo o que é defendido e protegido contra injúria dos homens.

Lugares sagrados, escreve Ulpiano, são aqueles que foram publicamente dedicados, quer estejam no campo, quer na cidade.

Chamamos propriamente santas às coisas, que não são sagradas nem profanas, mas foram confirmadas com alguma sanção, assim como são santas as leis porque apoiadas com uma sanção...

As coisas sagradas são inestimáveis.

Assim, temos as res in commercio e as res extra commercium, res in patrimonio e res extra patrimonium.

As extra commercium dividem-se em res divini iuris e res humani iuris.

As res divini iuris são as res sacrae (templos e objetos de culto), as res religiosae (sepulturas) e as res sanctae (muros e portas da cidade).

As res humani iuris são as res communes omnium (à disposição de todos: ar, água corrente, mar) e as res publicae.

A res in commercio (suscetíveis de propriedade particular e alienação) compreendem as res extra patrimonium (suscetíveis de propriedade particular, mas não se encontram no patrimônio de ninguém, como as res nullius - peixes e aves livres - e as res derelictae (abandonadas) e as res in patrimonio (coisas alienáveis que integram o patrimônio de alguém).

Apesar das eventuais divergências a respeito da classificação das coisas no direito romano e até mesmo sobre o significado das coisas públicas e as eventuais diferenças entre elas e as coisas comuns de todos; não obstante a laicidade do “Estado” e do “Direito” contemporâneos, embora discutível a possibilidade de apartarmos o direito da religião, não apenas em termos históricos, mas sobretudo em razão da natureza espiritual do homem, que abraçou de maneira permanente a idéia da transcendência de seu destino; não sendo mais possível falarmos hoje de “direito divino”; o fato é que toda essa classificação romanista das coisas revela um modelo em que as coisas públicas, vale dizer as coisas do populus, além daquelas assim denominadas, compreendem também as coisas sagradas, religiosas, santas e de uso comum de todos.

Tal paradigma, modelo ou arquétipo romano está, obviamente, vinculado a um quadro cultural, do qual nos é problemático, para não dizer impossível, separarmo-nos, na medida que atende e se conforma à nossa maneira de ser.

Se, ao par dessa conotação cultural, tal modelo influenciou os sistemas futuros, o que parece inquestionável, a relação entre o populus e as coisas que a ele estão afetadas (coisas públicas, sagradas, religiosas, santas e de uso comum de todos) não pode deixar de estar presente nas reflexões contemporâneas, quer do ponto de vista interno dos ordenamentos, quer no plano supranacional das relações entre os povos.

Acrescentem-se a isso tudo, e a propósito da discussão contemporânea, outros elementos importantes.

No sistema supranacional romano eram sujeitos não somente os povos mas também os homens em sua individualidade.

Sem necessidade de uma pesquisa mais demorada e profunda, aliás feita por Catalano, para justificar e explicar a pluralidade do populus, não parece difícil comprender a paridade do ius conferido aos peregrini, atribuindo-lhes por intermédio de um foedus ou de um ato unilateral, o ius mancipii nexique.

Afinal, os estrangeiros, a princípio eram hostis, depois foram chamados peregrinos e, depois, cidadãos, por força da civitas augescens. Daí também a idéia do mencionado sistema supra nacional: se todos são cidadãos, todos estão sob a proteção do direito.

A referência é importante, também, para a questão da origem da propriedade em Roma. Na cidade patrícia, à medida em que Roma se expande, as terras conquistadas são todas públicas e os patrícios delas têm a posse, porque afinal eles detinham todos os privilégios. A revolta plebéia inclui dentre as suas reivindicações a instituição da propriedade, uma vez que os plebeus tinham necessidade de alguma garantia, o que, à obviedade, não sensibilizava o patriciado, que tudo controlando não tinha maiores preocupações.

Moreira Alves, posto que assinalando em relação á época pré-clássica a evidente conjectura construída sobre alguns indícios presentes em textos posteriores às origens do direito romano (chega a citar Maschi para quem a reconstituição da posse em seus primórdios é um exercício, as mais das vezes, da ars ignorandi), anota alguns pontos que podem ajudar à compreensão do problema da posse e da propriedade naqueles tempos remotos. Sintetiza a posição de Bozza (Il Possesso - parte prima, 1936), segundo o qual, graças a Tito Lívio, sabe-se que, no tempo da Lei das XII Tábuas, “a possessio existia com relação à maior parte das terras, sendo ela, quanto a estas, a regra, e o dominium (o domínio) a exceção, pela circunstância de que, das terras conquistadas primitivamente aos povos inimigos, o rei outorgava pequena parte aos cidadãos a título de propriedade, concedendo - concessão de caráter revogável, revogação que, no entanto, raramente ocorria - as demais (os agri publici) aos patrícios, que sobre elas não dispunham do dominium, mas da possessio...A possessio, originariamente, tinha por objeto apenas o ager publicus...” Em outro passo, discute a distinção antiga entre o usus e a possessio, feita por Cuq (Recherches sur la possession à Rome sous la République et aux premiers siècles de l'Empire -1894): o usus era o fato de alguém se servir de uma coisa conforme à sua destinação, enquanto a possessio não implicava a necessidade de usar-se da coisa. “A palavra posse não convinha senão às terras (fonds de terre)...” Moreira Alves atribui, ainda, originalidade à tese de Carcaterra (Possessio - Ricerche di Storia e di Dommatica - 1938), que, acolhendo a distinção no direito primitivo entre a possessio e o usus, deu caráter religioso e político à primeira, apresentando-a como fenômeno de escolha e de fixação da sede de um grupo político, por isso não se confundindo com o usus que era fenômeno estritamente econômico.

De tudo, é possível dizer-se, com certa ironia, que a posse tem origem patrícia e a propriedade é fruto da reivindicação plebéia.

De qualquer maneira a propriedade em sua origem foi sempre coletiva, vale dizer pública.

Catalano examinando os elementos para uma nova visão histórica em Marx e Engels, ou seja, a aplicação do método do materialismo histórico no estudo do direito romano, lembra que no que diz respeito à relação entre cidadão e coletividade na Roma primitiva, a visão delineada por Marx no Grundrisse der Kritik der politischen Ökonomie (1857-8) fundou-se sobre uma leitura atenta e aguda de Niebuhr (Römischen Geschichte), onde se sustenta que a propriedade entre os romanos (como nos outros povos) teria existido primeiro na forma “coletiva”, e que somente com a admissão da plebe na cidadania e com a concessão de terras por parte do “estado” aos cidadãos teria surgido a propriedade individual (quiritária). No que diz respeito à ocupação das res hostium in praeda captae [praeda, ae = presa, despojos de guerra] ela imediatamente se tornava res publicae populi Romani. Há, portanto, o princípio da publicização da res hostium, o qual não contrastaria com a passagem de Celso (D. 41.1.51.1): quae res hostiles apud nos sunt, non publicae sed occupantium fiunt. Celso referia-se às coisas que no início da guerra se encontravam no território controlado pelos romanos. Aquele princípio também não se chocaria com os textos de Cícero que aludem à possibilidade que o particular teria de tornar sua, pela ocupação, a res hostium; ou, ainda, com o texto de Gaio (Institutas 4, 16): veteresmaxime sua esse credebant quae ex hostibus cepissent”. O miles, ocupando a res hostiles, agia como parte do populus Romanus, e, enquanto tal, pessoalmente empenhado na guerra contra qualquer um dos membros do povo inimigo. Disso derivaria o conceito de exército, já delineado por Políbio, como uma “comunidade concreta”. Correta a preocupação de Ihering ao entender historicamente a afirmação de Gaio, que via no butim de guerra a fonte principal da propriedade, uma vez que os defensores da tese da “ocupação privada” esquecem completamente a mediação do populus, que além disso é concebido no sentido desejado por Ihering e não como um “Estado abstrato”. Ihering refuta a idéia de Gaio no sentido de que a propriedade privada se fundara no butim de guerra sem a intermediação do povo, não sendo razoável que os antigos romanos vissem ali a fonte principal da propriedade. Gaio teria cometido um erro histórico. O butim não pertenceria ao indivíduo, mas ao povo. Ele não passaria ao domínio privado, senão por alguma maneira de transferência por parte do povo. Assim sendo, Ihering admite, com reservas, a proposição de que nos primeiros tempos se visualizava naquela pilhagem a fonte principal da propriedade.

Mommsen observa que, nos primeiros tempos, a terra lavrável era cultivada em comum pelas diferentes clãs. O produto era distribuido entre os diversos lares. As tradições do direito romano indicam que a riqueza consistia, nos tempos primitivos, no gado e no uso da terra. O solo somente mais tarde foi dividido em propriedades particulares. A designação da “propriedade” usava o termo “posse de gado” para gado e escravos (pecunia, familia pecuniaque) e para as posses das crianças e dos escravos pelo termo “pequeno gado” (peculium). A antiga forma de aquisição territorial dava-se por “apropriação manual” (mancipatio), que se aplica somente a objetos do mobiliário. A antiga medida da propriedade (heredium, de herus, Herr) [herus, i do grego era = terra] de dois jugera [jugerum, i - plural jugera, um - de jugere; donde geira, medida agrária = 28800 pés quadrados =24,97 ares] aplica-se somente a jardins e não a campos. “Não se pode mais saber quando e como esta divisão da terra arável teve lugar. O que historicamente certo é que a mais antiga forma da constituição era baseada não sobre a propriedade pessoal, mas sobre a propriedade coletiva que a substituía, enquanto que a constituição de Sérvio pressupõe a distribuição da terra.”

 

 

 

II

 

O longo itinerário da soberania estatal para a soberania popular de cunho romanista (summa potestas populi) começa muito antes do surgimento do Estado nacional, cujo atributo principal é a soberania.

Impõem-se algumas considerações - penso que romanistas - a partir do problema medieval da separação do poder entre o Império e a Igreja, seguindo no plano das idéias até a vitória de uma determinada concepção na revolução francesa e desaguando na questão do poder na comunidade internacional, que me parece estar relacionada com o tema moderno e contemporâneo da propriedade e soberania dos povos.

Os juristas medievais sustentavam a teoria da soberania popular com base na já transcrita passagem (D.1.4.1) e no texto de Juliano (D.1.3.32.1) sobre o costume.

A frase "o que agrada ao Príncipe tem força de lei" precisa ser compreendida no seu contexto. Ela não tem cunho autocrático, porque está condicionada ao poder popular. O que agrada ao Príncipe é lei, porque o povo lhe transferiu o seu império e poder.

A respeito da transferência do poder do povo para o Príncipe foram construídas duas hipóteses: a da translatio imperii e a da concessio imperii. Pela primeira, o povo se despoja completamente da sua própria soberania para investir nela o príncipe; pela segunda, o povo transmite somente o exercício do poder, segundo certas condições e durante um certo período. De qualquer maneira, a passagem do poder, em ambos os casos, tem caráter voluntário.

A propósito da construção dessa idéia - a transferência do poder do povo para o príncipe - a qual decorreu da disputa das áreas de competência entre o Imperador e o Papa, entre o Império e a Igreja, com a colaboração de ambas as partes para revalorização do poder popular como limite ao exercício do poder temporal, quer exercido pela autoridade religiosa, quer pela autoridade civil, torna-se necessária uma referência a Dante Alighieri (1265-1321). O poeta, em seu pequeno tratado político De monarchia , com repercussões na Divina Comédia (escrita a partir de 1306), pregou a autonomia do poder temporal em relação ao poder espiritual. Nada disso significa deixar a vida sob o poder do “Estado”, tirar de Deus a sua criação! A religião deve inspirar as relações humanas, mas é necessário delimitar as esferas da política e da religião. Não é possível afastar o ângulo escatológico da salvação coletiva e individual. O reino de Deus começa a ser construído pelo homem neste mundo. A separação das duas jurisdições, a de César e a de Deus, tem fundamento bíblico, e vem exposta por Dante: “... assim como a Igreja tem o seu alicerce, tem o Império o seu. O fundamento da Igreja é Cristo. Por isso diz o Apóstolo aos Coríntios: 'ninguém pode pôr outro fundamento senão aquele que está posto, e esse é Jesus Cristo'. Cristo é a pedra sobre a qual está edificada a Igreja. O alicerce do Império é o direito humano. Digo, agora, que assim como não é permitido à Igreja opor-se ao seu alicerce, e que, ao contrário, deve ela apoiar-se sempre sobre ele, segundo a palavra do Cântico dos Cânticos, 'quem é essa que surge do deserto, feita de delícias, amparada no seu bem amado?', também ao Império não é lícito fazer alguma coisa contra o direito humano. Mas como o Império procederia contra o direito humano se se destruísse, não tem, então o Império, o direito de se destruir. Como então cindir o Império seria destruí-lo, porque o Império consiste precisamente na unidade da Monarquia Universal, torna-se evidente que não é lícito à autoridade do Império cindir a este. A outra asserção de que destruir o Império é contrário ao direito humano, é evidente por tudo o que fica dito”. A posição de Dante a favor do Império implica a plena adesão ao povo romano e ao seu direito. “O alicerce do Império é o direito humano”; “... obteve o povo romano legitimamente a dignidade do Império”; “... a minha visão era superficial, e pensava que Roma tivesse triunfado não pelo direito, mas, apenas, pela força das armas”; “... o direito, porque é um bem, existe primeiro na mente divina. Ora, como tudo que existe na mente divina é Deus - conforme a palavra (S. João I, 3): 'o que foi feito nele era vida' - , e Deus se ama maximamente a si mesmo, o direito, enquanto é Deus, é querido de Deus. Como em Deus o querer e o querido são a mesma coisa, segue-se que a vontade divina seja o direito mesmo. Outra conseqüência é que o direito, nas coisas, não é mais que a semelhança da vontade divina: de onde resulta que o que não esteja de harmonia com a vontade divina não constitui o direito, e que este é tudo o que se conforma à vontade divina. Pode-se, assim, admitir o axioma de que o que é querido por Deus na sociedade humana deve ser reconhecido como direito lídimo e puro”.

Dante inaugura um debate interessante que vai desdobrar-se durante séculos. Há um poder divino e soberano que se manifesta na autoridade da Igreja (Cristo diz a Pedro “e tudo o que ligares na terra será ligado no céu”) ; e um outro que se manifesta nas autoridades da República imperial. Dante torna expressa a apologia ao povo e ao direito romanos.

Marsílio de Pádua (1275-1342) (Defensor pacis, de 1324) sustentou que o poder de fazer as leis, em que se apoia o poder soberano, diz respeito unicamente ao povo ou à sua parte mais poderosa (valentior pars), o qual atribui aos outros não mais que o poder executivo = o poder de governar no âmbito das leis.

A teoria de Marsílio indica que os dois poderes do Estado pertencem ao povo, mas enquanto o legislativo é exclusivo e indelegável, o executivo pode ser objeto de mandato revogável, transformando-se em um poder derivado.

Marsílio antecipa a doutrina de Rousseau do “povo soberano”, pois na vontade popular reside o princípio da paz universal. Não há dúvida de que ele foi precursor na construção da idéia da soberania popular, apesar de suas obras possibilitarem leituras diversificadas e até terem sido utilizadas por correntes que desaguaram na representação política de matiz liberal, como, por exemplo, pelos protestantes monarcômacos e, às vezes, serviram para reforçar a autoridade do soberano, contribuindo, assim, para a sustentação teórica do absolutismo. Ele não era, porém, um absolutista, admitindo-se, ao contrário, a versão romanceada de Umberto Eco em “O nome da Rosa”, onde lhe são atribuídas convicções democráticas.

Uma referência fundamental é Francisco Suarez (1549-1617), que desenvolve uma crítica radical à monarquia de direito divino. Reafirma a palavra de São Paulo: omnis potestas a Deo . Somente Deus é soberano. O poder político vem de Deus mas passa pela natureza humana. Distinguem-se um poder transmitido diretamente por Deus (o poder transmitido a São Pedro, como o primeiro dos apóstolos) e o poder como conseqüência da sociabilidade natural do homem. É através dos homens, pela mediação de sua natureza e de sua vontade, que a soberania politica se exerce concretamente. O poder deriva de Deus, mas por intermédio do povo: a Deo per populum. Os povos são livres para delegar o poder e para decidir sobre a sua constituição. Se a potência suprema (suprema potestas) está no príncipe, ela não deixa de ter origem no povo.

Suarez realça o caráter mediato da soberania política conferida ao príncipe. Qual é a origem do poder? A instituição do poder político é natural. É uma conseqüência da natureza humana que tende necessariamente para assegurar sua conservação e se constituir em comunidade

Se o poder não é atribuido diretamente por Deus a um soberano, há um medium entre Deus criador e o príncipe. Esse intermediário é o povo. Considerada em si mesma, a soberania não consegue encarnar-se em nenhuma pessoa ou nenhum grupo determinados, mas reside pela natureza das coisas na própria comunidade. O poder político reside na própria comunidade como um todo. Não está nos indivíduos singularmente nem total nem parcialmente. A razão natural não permite determinar por que tal potência deveria definir-se mais como monarquia ou aristocracia, simples ou mista. Um processo de regressão conduz à democracia como origem divina.

Para que se constitua uma comunidade política regulada por um órgão soberano (principatus politicus), é preciso haver uma translatio potestatis pela qual o povo remete seu poder ao soberano.

Assim, a fonte imediata do poder é o povo, tomado em corpo, constituído em corpus politicum mysticum , desde o momento em que os indivíduos isolados se agregam. O povo é o primeiro sujeito da potestas politica. Aqui também a idéia do duplo contrato: o povo primeiro se faz corpo e depois transfere o seu poder.

Antes de Suarez, outro espanhol, desta vez um teólogo dominicano e também jurista merece ser lembrado. Trata-se de Francisco de Vitória (1480- 1546) o fundador do direito internacional e grande defensor dos direitos dos índios. A reflexão de Francisco de Vitória foi suscitada pelos problemas vários decorrentes da colonização espanhola nos territórios americanos. Os povos indígenas teriam um título legítimo de propriedade de suas terras em cotejo com o título ilegítimo dos conquistadores. Nega que os povos civilizados possam dominar pelo direito natural os povos bárbaros. Os espanhóis, no entanto, podem viajar e residir em terras índias, desde que não causem mal a ninguém. Ele introduz a noção da comunidade universal, a que pertenceriam, por direito, todos os homens. Fala, assim, de um direito das gentes, que coincide com o direito natural, remontando-se à Gaio (“o que é instituído pela razão natural entre todos os homens e observado por todos os povos, e que é chamado de ius gentium, como direito utilizado por todas as gentes”). A comunidade universal seria governada pelo ius naturale e pelo ius gentium, de acordo com determinados princípios de convivência internacional. Anterior a qualquer direito positivo, haveria, segundo Vitória, um bonum orbis.

Maquiavel (1469-1527) explica que a república em Roma consubstancia o momento da organização do Estado popular e o surgimento dos tribunos, salientando que "sem uma população importante, bem armada, nenhuma república pode jamais crescer".

O apego maquiavélico à estabilidade leva ao elogio da república romana e do poder popular. O povo , sob uma boa Constituição, é tão sábio e prudente, quanto um príncipe e este, livre das leis [princeps legibus solutos] é pior do que o povo. Se ambos, porém, o príncipe e o povo estiverem submetidos às leis, as virtudes do povo serão superiores.

Aliás, Maquiavel atribui à liberdade um papel central na política. Lembra um senador romano que havia proclamado: ”aqueles cujas mentes estão voltadas para a liberdade, e somente para a liberdade são dignos de se tornar verdadeiros romanos.” O conceito maquiavélico de liberdade é a dos antigos: o povo livre tem o poder de governar-se, em vez de ser governado por um príncipe. Roma torna-se livre quando expulsa os reis.

Tão oposto ao funcionário de Florença, Jean Bodin (1530 - 1576) nos ajuda a compreender a idéia do povo soberano, apesar de buscar fins absolutistas. O teórico da soberania ("poder absoluto e perpétuo de uma República") não considera misto o governo de Roma, porém uma república democrática. Para ele o “estado misto” é “uma coisa impossível”. Assim, Bodin, como Maquiavel e, no fundo, como Políbio, assume a radicalidade: ou o governo romano foi uma democracia (no sentido do poder legiferante do povo) ou não foi. Se se admitisse o governo misto, fracionada seria a soberania, a qual entende como um mal e a distingue do seu exercício: pode haver, por delegação do monarca, o exercício do governo por uma assembléia aristocrática ou democrática. A soberania, no entanto, é absoluta. O soberano não pode estar sujeito a outrem: o soberano (o povo ou o príncipe) é legibus solutos. Bodin estabelece as diferenças entre Estado e governo, isto é, entre o soberano e os magistrados (distinção que será retomada por Rousseau dois séculos mais tarde, para fazer residir a soberania unicamente no povo - expressão da vontade geral). Dessa maneira, o romanismo aparece em Bodin por linhas transversas, porque ele assume a crítica humanista à ciência jurídica de bases romanistas, conforme formulada por Bártolo de Saxoferrato (1314-57). Sustenta que o direito romano não é ratio scripta, mas somente o código jurídico de uma determinada sociedade antiga, não sendo possível, como pretendia Bártolo, estabelecer um princípio de Jurisprudência universal a partir do direito romano.

A lógica de Bodin é a mesma de Rousseau, para quem, igualmente, uma das características da soberania é a indivisibilidade. A soberania ou é única ou não existe. Isso nada tem que ver com a divisão de poderes do governo. A soberania não se divide. Para os teóricos do governo misto, a república romana era um Estado, cuja soberania estava dividida entre os cônsules, o senado e o povo; para Bodin, tratava-se de um Estado democrático, onde o poder soberano residia no povo, tendo como órgãos executivos dessa vontade, soberana e singular, os cônsules e o senado.

Interessante anotar que os escritores calvinistas, chamados monarcômacos, tal como seu adversário Jean Bodin, embora enveredando por caminhos diferentes e, talvez, levando a conclusões liberais, foram, igualmente, influenciados pela idéia democrática do direito romano.

A obra mais completa do período é a de Althusius - Politica Methodice Digesta (1603) - que trata, também, do contratualismo. Ele, o último dos monarcômacos, inventor da teoria do duplo contrato, idéia típica dos jusnaturalistas, define o pactum societatis (a multidão dispersa torna-se populus) e o pactum subiectionis (os indivíduos já constituídos em populus decidem criar uma estrutura estável, organizando um poder coercitivo).

Em Althusius há três idéias coincidentes com as do Contrato Social de Rousseau: a soberania inalienável do povo; o exercício direto da soberania pelo povo, sem o que todo regime é tirania; o governo executivo mandatário do povo.

O genebrino, por seu turno, reserva o Poder Legislativo exclusivamente ao povo, como característica da soberania.

São titulares da potestas: Deus, o povo, os magistrados, os patres familiarum. O populus é o titular, por excelência, da potestas.

Rousseau lembra que, em Roma, "nenhuma lei recebia sanção, nenhum magistrado era eleito senão nos comícios"; "nenhum cidadão era excluído do direito do sufrágio"; "o povo romano era verdadeiramente soberano de direito e de fato".

O desdobramento é conhecido. As idéias de Rousseau, assumidas por Robespierre, não vigaram na revolução. A soberania não foi transferida para o povo, mas se manteve no Estado, desta feita não nas mãos do rei-soberano, porém na terceira classe desenhada pelo Padre Sieyès. A revolução burguesa construiu a teoria da soberania nacional para justificar uma representação política que revela a vontade nacional, independentemente da vontade real da nação. A representação política era uma idéia medieval, mas os revolucionários a mantiveram com a proibição, no entanto, do mandato imperativo. No melhor figurino liberal, os representantes não recebem ordens dos representados, nem são responsáveis perante eles. A liberdade dos modernos triunfa sobre a liberdade dos antigos. De lá para cá, o liberalismo, sem fazer concessões à democracia, tem se esforçado para diminuir as críticas demolidoras contra a representação e seus órgãos, buscando novas formas e criando institutos, que deveriam atenuar o seu distanciamento do regime onde o povo soberano governe.

 

 

 

III

 

A globalização, que parece ser um fato concreto e definitivo, suscita duas teorias a respeito do futuro do Estado nacional. Para muitos a globalização em vez de enfraquecê-lo, vai torná-lo mais forte.

Na minha opinião, no entanto, o Estado moderno está no fim justamente porque o seu principal atributo, a idéia de soberania, consoante concebida por Bodin, como um poder incontrastável, desaparecerá.

O sonho anarquista, nesse sentido restrito de inviabilizar o Estado moderno, nacional, territorial, soberano, e não o de afastar toda a autoridade, está prestes a realizar-se.

A alternativa é dramática: ou o Estado termina ou da globalização nascerá a hegemonia de um ou de um grupo de Estados.

Desaparecidos os Estados, restarão as cidades, os municípios, os homens situados em suas realidades concretas e o povo. Será mais uma vez o momento do direito romano.

Em lugar do Estado surgirá o povo. Daí a importância do tema a respeito da sua propriedade e da sua soberania. O povo deixará de ser um mero elemento material do Estado, para substitui-lo de maneira tal que da pluralidade de povos nascerá um sistema supranacional de direito.

O Papa Paulo VI, quando propõe a solução solidária com base no Evangelho para os problemas sociais do mundo, não se refere aos Estados e seu desenvolvimento, mas ao progresso dos povos (Populurum Progressio).

O problema da criação de um sistema supranacional de direito se insere na proposta da construção da comunidade internacional para a edificação da paz, vale dizer do desenvolvimento, o seu novo nome. A supranacionalidade pressupõe uma autoridade pública mundial, que certamente não está na associação entre Estados (Sociedade das Nações ou a Organização das Nações Unidas), mas de um consenso entre os povos.

Enquanto, todavia, o Estado resiste ou não morre, o povo se fortalece como um novo sujeito de direitos nos próprios ordenamentos nacionais. Uma das novidades da Constituição brasileira de 1988 reside neste novo sujeito: o povo.

No plano mundial, essas categorias romanas da soberania e da propriedade do povo (res publicae, res sacrae, res sanctae, res religiosae, res communes omnium), que envolvem, pela sua própria natureza, não apenas a summa potestas populi, como também elementos culturais e religiosos, servem para limitar as ganâncias hegemônicas, quer dos Estados ou seus aglomerados, quer das mega-empresas internacionais.

Essa posição a favor da propriedade dos povos, em face dos bens públicos, tanto pela origem deles como pelo seu destino, abrangendo os bens culturais, espirituais, ecológicos e econômicos, está conforme a doutrina social da Igreja.

O pensamento ocidental, na sua matriz cristã, sempre se direcionou no sentido de entender o direito de propriedade, nas palavras do Papa João Paulo II, na Laborem Exercens, “no contexto mais vasto do direito comum de todos a utilizarem os bens da criação inteira: o direito à propriedade privada está subordinado ao direito ao uso comum, subordinado à destinação universal dos bens”. Sua Santidade reitera, ainda, na Solicitudo Rei Socialis: “Sobre a propriedade, de fato, grava 'uma hipoteca social', quer dizer, nela é reconhecida, como qualidade intrínseca, uma função social, fundada e justificada precisamente pelo princípio da destinação universal dos bens.” E, na Centesimus Annus: “A origem primeira de tudo o que é bem é o próprio ato de Deus que criou a terra e o homem, e ao homem deu a terra para que a domine com o seu trabalho e goze dos seus frutos (cf. Gênesis 1, 28-29). Deus deu a terra a todo o gênero humano, para que ela sustente todos os seus membros sem excluir nem privilegiar ninguém. Está aqui a raiz do destino universal dos bens da terra. Esta, pela sua própria fecundidade e capacidade de satisfazer as necessidades do homem, constitui o primeiro dom de Deus para o sustento da vida humana.”

Tal doutrina é aplicável, por motivos óbvios, aos conhecimentos tecnológicos que não devem servir tão-somente como instrumento de poder dos Estados mais desenvolvidos, mas estar à disposição de todos os povos. A técnica constitui uma realização humana e revela uma cultura fundada em valores ancestrais, presente nos arquétipos e modelos de uma antigüidade que desaguou nas civilizações, cuja síntese é o Cristianismo, sem que isso represente qualquer desconsideração, quer do ponto de vista epistemológico - cultural, quer do prisma religioso, uma vez que aquela síntese não se volta apenas para si, porém se abre para todo o mundo e, portanto, para todos os povos. Nisso há, igualmente, uma forte conotação jusromanista, porque, afinal, foi no Império Romano que a doutrina de Jesus Cristo, originária de uma Palestina distante e do monoteísmo religioso dos hebreus, transformou-se em uma religião universal, vale dizer católica e dirigida para todo o orbe (Oëcumenicus -oi¢conmenico¢z)`.Não teria sentido a utilização e o aperfeiçoamento da técnica, no cumprimento do mandamento bíblico - “crescei, multiplicai-vos e dominai o mundo” - e ao mesmo tempo sonegar as realizações materiais do progresso aos demais povos do planeta em violação à pregação do Novo Testamento (“amarás ao Senhor teu Deus de todo o coração, e de toda a tua alma e de todo o teu entendimento, este é o máximo, e o primeiro mandamento. E o segundo semelhante a este é: Amarás a teu próximo, como a ti mesmo. Destes dois mandamentos depende toda a lei e os profetas” (Mateus, 22, 37-40).

Considerados os povos, o poder político dos Estados e do grande capital será contido em nome de interesses superiores das coletividades e de seus valores culturais intrínsecos, impondo-se restrições em respeito aos interesses comuns de toda ordem.

Com isso, as negociações não serão feitas pelos governantes dos Estados, seus representantes, nem pelos mandatários do poder econômico, todos capazes de admitir violações às propriedades dos povos e às suas soberanias, mas os próprios povos serão necessariamente ouvidos, em lídima expressão democrática.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NOVIDADES

EVENTOS ROMANISTAS 2º SEMESTRE DE 2007.

DESTAQUES

GRUPO DE PESQUISA DA UNB DE DIREITO ROMANO.
IVS ANTIQVVM 
(em italiano)

EVENTOS REALIZADOS

CURSO DE LÍNGUA LATINA
2004
.

XIV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DRECHO ROMANO
2004
(não consta no site oficial).

VI COLÓQUIO ÍTALO-BRASILEIRO DE DIREITO ROMANO
1999
.