QUEM SOMOS

Sumário: Algumas observações preliminares sobre o ius publicum. O direito público romano no Brasil. A carta de 1824. O Império. O positivismo filosófico no Brasil. Influência na República. Ditadura e plebiscito. A idéia “não concretizada” do governo do povo na Constituição de 1988. A referência a temas juspúblico-romanistas no contexto do Império. A produção bibliográfica juspúblico-romanista no século XIX. No século XX.

Como relacionar o direito público com o mundo moderno e com a contemporaneidade, tendo em vista a sua pouco influência, se cotejado com as amplas penetrações romanistas no chamado, em nossos dias, direito privado?

Ferrini, em uma aula recolhida por seus alunos,[3] disserta sobre três acepções de direito romano, ou, melhor dizendo, a respeito de três modos pelos quais se explica o estudo dessa disciplina nas várias escolas européias.

Há um direito romano comum, estudado na Alemanha, onde conviviam, antes do Código Civil, institutos de direito contemporâneo com os do direito romano; outro, predominante nas universidades francesas, onde se investiga o direito romano clássico, de feição histórica; e o direito romano justinianeu, caminho escolhido pelas escolas italianas, que não prescinde, quando necessário, de incursões aos juristas da época clássica. A deliberação italiana não é arbitrária:

dois motivos principais induzem-nos para ela: uma razão formal derivada do fato de que os regulamentos das universidades italianas prescrevem explicitamente o estudo do direito romano justinianeu e uma razão substancial, porque quem estuda com critérios práticos o direito romano, quem não o considera como um avanço arqueológico, mas como um organismo vivo, não pode deixar de preferir à esplêndida forma do direito romano clássico a mais evoluída substância do direito romano justinianeu.

A par do valor em si da colocação de Ferrini, impressiona o elogio feito ao direito romano justinianeu como um organismo vivo

que ainda sentimos palpitar no fundo de nossos institutos jurídicos e infundir neles aquela perene juventude adquirida nas livres sedes do Lácio, alimentada no vitorioso percurso pelo mundo, conduzida à perfeição sobre os risonhos limites do Bósforo, no centro da cultura grega.

A idéia de um direito romano vivo lastreia-se em um pressuposto consistente na possibilidade de uma adaptação histórica do direito romano a novos tempos, ou a tempos diferentes, posteriores à sua existência na Roma primitiva, republicana, imperial.

O direito romano não morreu. Ainda é, todavia, um direito histórico, não no sentido da crônica histórica, mas na história propriamente dita, isto é‚ naquela em que o valor reside nos efeitos dos fatos, não no seu relato.

O direito romano tem um tempo diferente do Krónos, identificando-se com o Kairós, ou seja, uma crise dentro de uma experiência temporal em que o homem interpelado se obriga a uma decisão realmente histórica.[4]

Esse direito romano, que vive ainda em nossos institutos jurídicos, não é uma repetição, porém uma adaptação a um tempo novo, estando presente na dialética dos sistemas jurídicos.

Dentro desse quadro, a influência do direito romano revela-se uma permanência, um elemento de nossa civilização, para usar a expressão de Ihering.

No entanto, essa influência, se notável no tocante ao direito privado, quase insignificante se torna no tocante às instituições políticas, ao chamado direito público. Há de haver explicações históricas sobre isso. O fim do Império e a recepção do direito romano na Europa medieval, sobretudo nas suas universidades, preparam, no fundo, a era moderna e deságuam no Renascimento e todos os desdobramentos que são incompatíveis com, digamos, o espírito do direito público romano: o Estado nacional, dito moderno, soberano, territorial; o capitalismo e a sacralização do direito de propriedade; o liberalismo político; a laicização da política; o direito natural fundado no antropocentrismo; a separação entre a moral e o direito; a representação política; a revolução burguesa e o positivismo legalista, com a supressão do pluralismo das fontes formais do direito; o direito nacional e a sua codificação; a idéia da separação de poderes; o povo, como mero elemento material do Estado; o nacionalismo; o racismo.

Houve, é certo, Robespierre e um surto bonapartista, mas a constituição romana não tem servido de modelo, e o liberalismo parece triunfar sem concessões à idéia democrática.

Theodor Mommsen escreveu um monumental tratado de direito público romano no qual se tem em vista não apenas o ente político, república ou império romanos, mas uma nova realidade, consagrada no idealismo de Hegel e concretizada no próprio Estado alemão.[5]

Em termos historiográficos, a contraposição entre liberalismo–democracia, com os seus desdobramentos estatalistas, parece estar clara na colocação célebre feita por Benjamin Constant (1767-1830) em 1818, em discurso feito no Ateneu Real de Paris (De la liberté des anciens comparée a celle des modernes).[6] A liberdade dos antigos implicava a participação ativa e constante no poder coletivo, enquanto a liberdade dos modernos deve ser constituída pela fruição pacífica da independência privada.

Exatamente aqui está o ponto. Rousseau, ao fazer a crítica da representação do tipo liberal, constrói o elogio do direito público romano, como facilmente se percebe em “Do contrato social ou princípios do direito político”, no livro IV, tão pouco divulgado ou lido, sobretudo em cotejo com as outras partes daquela notável obra, a qual, para o genebrino, nada mais era do que um esquema para um futuro tratado político jamais escrito. Naquele livro IV, Rousseau cuida, segundo os próprios capítulos: “De como a vontade geral é indestrutível”, “Dos sufrágios”, “Das eleições”, “Dos comícios romanos”, “Do tribunato”, “Da ditadura”, “Da censura”, “Da religião civil”.[7]

O ius publicum é o que provém do povo romano: o atinente à conservação da res publica.

O ius publicum expressa uma idéia de tudo o que é conexo com o populus.

O Digesto, em inúmeras passagens, refere-se a ius publicum em atinência a matérias que hoje catalogaríamos como direito privado, mas assim são classificadas em função de sua origem no populus, isto é, na lei votada pelo populus.

Ius publicum designa o conjunto das leges publicae populi romani (as leis públicas do povo romano).

Lembremo-nos de que lei est quod populus Romanus senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat[8] (o que o povo romano constituía por proposta de um magistrado senatório, por exemplo, o cônsul).

Como a lei e o plebiscito vieram a se equiparar: uma e outra são o que o povo manda e constitui: quod populus iubet atque constituit – aquilo que o povo ordena e constitui,[9] pois na época republicana diz-se indiferentemente lex ou plebiscitum.

A democracia é o regime político em que o povo exerce o poder soberano de decidir sobre as leis.

O único conceito de povo que nos veio da Antigüidade é o de Cícero: o povo não é um ajuntamento qualquer de homens reunidos, mas a reunião de muitos, associados em virtude de um consenso sobre o direito e de interesses comuns (sed coetus multidinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus).

A definição de populus não tem qualquer referência ao elemento étnico (natio), nem a aspectos culturais.

Outra observação decorrente da definição de populus: não se trata de um conceito abstrato, como a idéia de sociedade política estatal, mas de um conjunto de pessoas.

Uma conclusão possível está em que a disparidade socioeconômica não possibilita um populus, uma vez que a conseqüência da disparidade seria a ausência de uma consciência comum. Mais grave seria conceber um povo sem o seu direito, sem o direito que ele povo elaborasse.

A recuperação da idéia romana de populus torna possível à sociedade moderna resgatar a unidade do direito público e do direito privado.

A criação do Estado moderno deu ensejo à abstração do conceito de povo, que o liberalismo transformou em um conjunto de seres abstratos, chamados cidadãos; de igual maneira como o materialismo os forjou, unicamente, como seres econômicos; o trabalhismo, como trabalhadores; os geopolíticos, como entes geográficos; os freudianos, como seres sexuais, e assim por diante. As abstrações não somente desnaturaram o conceito de povo, imantado de concretismo na concepção romana, como geraram uma visão parcial do homem.

Essa idéia romana de povo foi retomada por Rousseau:[10] “O soberano é constituído pelos particulares que o compõem”. Suponhamos que o Estado se componha de 10 mil cidadãos. Cada membro do Estado tem como sua a décima milésima parte da autoridade soberana. Os cidadãos são soberanos de um lado e súditos de outro. O pensamento de Rousseau depende da concepção romana de populus e summa potestas populi.

O diplomata florentino retornou, também, à Antigüidade para buscar ensinamentos para o seu tempo, pregando se buscasse em Roma não apenas as sentenças dos jurisconsultos pretéritos, como os exemplos para “ordenar a república, manter um Estado, governar um reino, comandar exércitos e administrar a guerra”.[11] No seu realismo político, não afasta a idéia democrática, concebida como uma técnica de buscar a estabilidade política. Em função disso, o elogio maquiavélico – no verdadeiro sentido – à figura do tribuno da plebe, nascido do conflito entre o povo e o senado, a serviço da elaboração de boas leis e da ordem, em benefício da liberdade do povo. O elogio estende-se ao próprio povo, que, segundo Maquiavel, “demonstrará virtudes superiores às do príncipe”.[12]

Tal é a possibilidade de um direito público romano como um direito vivo, capaz de fornecer-nos o verdadeiro sentido de um regime democrático, além de possibilitar variadas discussões institucionais.

Os exemplos de Rousseau e de Maquiavel valem para nós, em relação à utilização do direito público romano, como hoje é possível fazer em relação à lei, ao poder popular e aos poderes negativos.

A temática tem repercussões latino-americanas,[13] como no pensamento político contemporâneo.[14]

O estudo do direito romano no Brasil, mercê de grandes juristas pátrios voltados para o direito civil, circunscreveu-se, em grande parte, ao direito privado. Assim, nossos Teixeira de Freitas, Clóvis Bevilacqua, Coelho Rodrigues, Lafayette e outros, todos romanistas, todos civilistas, consagraram um direito romano identificado com o direito privado.

A par disso, no Brasil está refletido o panorama da política mundial, no qual a sensação que se tem é no sentido de que o ius publicum vem sendo derrotado na história em embate, cujo resultado, apesar de tudo, não está definido. Assim sendo, salvo algumas esporádicas manifestações à época do Império, que estão sendo recuperadas, quase nada é possível registrar. Mesmo na República, até porque o regime republicano brasileiro na sua configuração final reflete forte inspiração do constitucionalismo norte-americano, que nada tem de romanismo do ponto de vista jurídico, muito pouco é possível registrar que mereça o nome de um romanismo brasileiro. Tanto no Império como na República, pouco se escreveu, diretamente, a respeito das instituições republicanas de Roma, as magistraturas, os comícios, o conflito patrício–plebeu e seu desdobramento, o Império e sua realização jurídica. Tais temas, desde o século passado até há muito pouco tempo, foram tratados, quase sempre, incidentalmente, refletindo uma mera passagem curricular, mais por necessidade do que por opção ou preferência científicas.

Não obstante, posto que de maneira indireta, a referência do direito público romano no Brasil pode ser localizada:

a) na crítica à representação política do tipo liberal, a partir da Primeira Constituição Republicana de 1891 (Alberto Torres, Oliveira Viana, os escritores da vertente integralista, como Gofredo Telles Junior) e na tentativa de substituir aquele sistema representativo por uma democracia semidireta, mantendo-se todavia a idéia medieval de representação política;

b) na tentativa[15] de estabelecer-se um sistema híbrido, permitindo-se a democracia direta, pela Constituição de 1988: o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (democracia de tipo liberal, indireta, por intermédio de representantes) ou diretamente, pelo plebiscito, pelo referendo e pela iniciativa popular das leis (art. 1^o, parágrafo único, e art. 14); aqui a questão dos comícios, da técnica da democracia semidireta (referendo, plebiscito, iniciativa popular das leis, possibilidade da utilização da cibernética para apurar-se a vontade popular);[16]

c) no amplo espectro da ação popular, nos poderes do Ministério Público nela, bem como na função exercida por este na defesa dos interesses coletivos e difusos da sociedade;

d) no debate nacional sobre o “Defensor do Povo”, próximo do “Tribuno da Plebe”, e na sua rejeição como representante dos representantes, pois é mister a defesa do povo, também, diante destes últimos; no problema do mandato imperativo, na possibilidade procedimental compondo conflitos entre partidos ou classes, v.g., plebeus–patrícios;

e) no problema dos poderes negativos por oposição à tripartição de poderes (o tribuno da plebe nada pode fazer, mas tudo pode evitar; princípio da intercessio e da colegialidade das magistraturas romanas; consenso versus princípio majoritário).[17]

e) no reconhecimento aos índios de sua “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições...”, em uma evidente adoção de uma plurinacionalidade característica da categoria romana de império.[18]

Partindo do pressuposto de que a idéia romana de democracia se situa na soberania popular, consubstanciada no fato de o povo dar a última palavra sobre o direito, votando diretamente as leis, elegendo os magistrados e utilizando-se da potestas tribunicia, as repercussões do direito público romano (idéia democrática) e do tribunato no constitucionalismo brasileiro, embora existentes, são de importância relativa. Resumem-se a alguns aspectos da Constituição de 1988, bem como na consagração doutrinária do costume; na idéia de Império e na própria posição do imperador (Poder Moderador e veto) na Carta de 1824, mais alguns dispositivos isolados; na propaganda republicana positivista, especialmente no ponto referente à ditadura e ao processo legislativo e de elaboração constitucional. Não é possível, outrossim, deixar de apontar, a partir da participação popular acenada na Constituição de 1988, para o longo caminho, sempre influenciado pelo jusromanismo, desde o maquiavélico elogio à república romana e à oposição ao absolutismo (Jean Bodin), por intermédio de um contratualismo (Marsílio de Pádua), fundado na legendária Lex Regia de Imperio, ou contratualismo de vários matizes (Hobbes, Locke, Rousseau), com as contradições decorrentes (liberalismo versus democracia), passando pelos monarcômacos calvinistas.

A primeira Constituição brasileira data de 25 de março de 1824, portanto quase dois anos depois da proclamação da Independência. Ela foi outorgada pelo imperador D. Pedro I, mas seu preâmbulo e alguns de seus dispositivos podem indicar algumas rimas com o direito romano. Diz o preâmbulo:

Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus, e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpétuo do Brasil: Fazemos saber a todos os nossos súditos, que tendo-nos requerido os povos deste Império, juntos em Câmaras, que nós quanto antes jurássemos e fizéssemos jurar o Projeto de Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para serem depois presentes à nova Assembléia Constituinte; mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele se observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer mais plena aprovação, e dele esperarem...

Duas idéias merecem destaque no texto transcrito: a referência ao título de Defensor do Brasil e a origem popular do poder do imperador, ambas a lembrarem o tribunato e a lex de imperio.

Tome-se, aqui, famoso texto utilizado pelos juristas medievais, atribuído a Ulpiano, atinente à Lex Regia: D.1.4.1 – Ulpianus libro I. Institutionum. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote quum lege Regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum impeerium et potestatem conferat (Como ao Príncipe foi conferido o império e poder do povo, pela lei Régia, que foi feita a propósito: aquilo que agrada ao Príncipe tem vigor de lei).

A frase “o que agrada ao Príncipe tem força de lei” precisa ser compreendida no seu contexto. Ela não tem cunho autocrático, porque está condicionada ao poder popular. O que agrada ao Príncipe é lei, porque o povo lhe transferiu o seu império e poder.

A respeito da transferência do poder do povo para o Príncipe são construídas duas hipóteses: a da translatio imperii e a da concessio imperii. Pela primeira, o povo despoja-se completamente da sua própria soberania para investir nela o príncipe; pela segunda, o povo transmite somente o exercício do poder, segundo certas condições e durante um certo período. De qualquer maneira, a passagem do poder, em ambos os casos, tem caráter voluntário.[19]

Além disso, a Carta de 1824, ao definir, no seu art. 1^o, o Império do Brasil (“associação política de todos os cidadãos brasileiros”) renova, em parte, a definição de povo, formulada por Cícero (v. adiante), não mencionando qualquer aspecto étnico, como também usando a expressão “associação” (sociatus), não “sociedade”.

A terminologia romana aparece, ainda, na proclamação de serem brasileiros, além de outros, “os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro...” (art. 6^o, I).

O imperador podia, ainda, negar o seu consentimento ao projeto de lei aprovado pela Assembléia, e esse seu veto, verdadeiro poder negativo e forma de intercessio, teria efeito suspensivo, mas o projeto precisava ser apresentado por duas outras legislaturas sucessivas, nos mesmos termos originários, para presumir a sanção imperial e transformar-se em lei (art. 65).

O prazo para a sanção era de um mês, e não havendo decisão, considerava-se tácito o veto. Se o imperador adotasse o projeto, manifestar-se-ia pela fórmula “O imperador consente” (art. 68), e a promulgação seria solene: “D. Pedro, por graça de Deus e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, fazemos saber a todos os súditos que a assembléia geral decretou e nós queremos a lei seguinte...” Anote-se a fórmula Iussu Dei, per quem Reges regnant; proclamatione subditorum, a quibus dominium transfertur in Principes, per ius gentium (Pelo mandado de Deus, por quem reinam os reis, pela proclamação dos súditos, pelos quais se transmite o poder aos príncipes, segundo o direito das gentes).[20]

O poder negativo exercido pelo imperador enquadrava-se bem na concepção do Poder Moderador, Poder Neutro, inspirado no pensamento de Benjamin Constant. Dizia a Constituição que

o Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos (art. 98).

Essa potestas tribunicia atinente ao veto foi transmitida ao chefe do governo quando a República brasileira foi proclamada. Em todas as Constituições republicanas, cometeu-se ao Presidente da República o direito-dever de vetar projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo, se o julgasse inconstitucional ou contrário ao interesse público ou nacional. A diferença em relação ao sistema imperial está em que o silêncio presidencial equivale à sanção, não ao veto.

[1] Nestas observações não se incluem as relativas ao direito penal e ao direito processual.

[2] As considerações preliminares e as referências sobre o direito público na realidade política e institucional brasileira, tanto histórica como contemporânea, reiteram, em grande parte, o que escrevi em “A pretexto da repercussão do direito público romano no constitucionalismo brasileiro” e “A propriedade e a soberania dos povos” in Notícia do Direito Brasileiro, respectivamente n^os 6 e 7, da Nova Série.

[3] Lezioni di Diritto Romano del Chiar. Prof. C. Ferrini, raccolte dagli studenti A. Chiavelli, A. Daminai e C. Reggiori, ano 1898-1999, Litografia E. Bruni-Pavia.

[4] Uma observação epistemológica. O direito romano vale pela sua história (Geschischte), não pela sua crônica histórica (Historie), ele é importante pelo que representa o seu tempo como Kairós e não como Krónos. Tenho tomado emprestado da teologia algumas categorias para aplicá-las no estudo do direito romano. Uma delas reside na distinção entre aquelas duas palavras gregas para “tempo”, adotada por Paul Tillich (1886-1965). O Krónos é o tempo formal, meramente quantitativo, medido pelo cronômetro. O Kairós é o tempo significativo das decisões fundamentais na história do homem. Em termos teológicos, Kairós tem um sentido único e universal: o advento, a vida, a morte e a ressurreição de Jesus Cristo. Na filosofia da história, o Kairós é toda reviravolta decisiva da história (cf. Kairós (1922), in L’era protestante, apud Rosino Gibellini, A teologia do século XX. Trad. João Paixão Netto. São Paulo, Edições Loyola, 1998, p. 91). Outra categoria está na diferença entre Historie e Geschischte, consoante Ernst Käsemann, a propósito do problema de Jesus histórico (Rosino Gibellini, ibidem, p. 49). A verdadeira história do direito romano está na utilização permanente de seus paradigmas, sempre revolucionários. O conceito de paradigma foi formulado por Thomas Kuhn (A estrutura das revoluções científicas – 1962), com fins epistemológicos: a ciência não se desenvolve linearmente por acumulação de dados, sim por rupturas e revoluções, pela mudança de paradigma, como, por exemplo, os modelos ptolemaico, copernicano, newtoniano e einsteiniano. Paradigma: “Toda a constelação de crenças, de valores, técnicas e assim por diante, compartilhada pelos membros de determinada comunidade” (idem, ibidem, p. 503-504). Os paradigmas do jusromanismo têm atuado decisivamente em vários momentos da história.

[5] Römisches Staatsrecht (3. ed. 1887-1888), v. o seu resumo Abriss des Römisches Staatsrecht, 1893, trad. italiana de Bonfante, 1905, e de Arangio Ruiz, 1943, Disegno del diritto pubblico romano. Nápoles, Milão, Celuc, 1973.

[6] Cf. Norberto Bobbio. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo, Brasiliense, 1988. 100 p.; Pierangelo Catalano. Tribunato e resistenza. Turim, Paravia, 1971. 142 p.

[7] A respeito do direito público romano, cf. tb. Digesto 1, 2, De origine iuris et omnium magistratuun et successione Prudentium, texto no qual se integra o Enchiridion = Tratado elementar, de Pompônio. Trad. brasileira de Spencer Vampré‚ in Institutas, do imperador Justiniano. São Paulo, Liv. Magalhães, 1915. 318 p.; e Francesco de Martino, Storia della Costituzione Romana, 5 vol., 6 tomos, 2. ed. Nápoles, Jovene editore, 1972.

[8] Institutas, de Justiniano, 1, 2, 4.

[9] Gaio, Institutas, 1, 3.

[10] Contrato social, livro I, cap. VII.

[11] Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1979. p. 17.

[12] Comentários, livro I, cap. LVIII.

[13] Pierangelo Catalano, “Alcuni principi e concetti del diritto publico romano da Rousseau a Bolivar e oltre”, Studia Juridica XII/1985, 93:104, e do mesmo autor Modelo institucional romano e independência: Republica del Paraguay 1813 a 1970. Assunção, Ediciones Comuneros, 1986. 73 p.

[14] Cf. Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni. Roma, Editori Rimit, 1983. 246 p., diversos autores, esp. Giovanni Meloni, Concetti romani e pensiero leniniano. A proposito di tribunato e dittatura; Giovanni Lobrano, Lenin e il “tribuno dei soviet”; Salvo Mastellone, Dittatura “giacobina”, dittatura “banapartista” e dittatura “del proletariato”.

[15] Tentativa porque, na verdade, o sistema de representação foi mantido e os instrumentos democráticos não foram implantados e dependem dos representantes.

[16] Aqui, como em outros pontos, o direito público romano pode ser utilizado como instrumento de crítica. Ver a respeito Ronaldo Poletti, “Direito público romano. Instrumento de crítica”, Revista de Informação Legislativa. Brasília, 117 (30): 371-396, jan./mar., 1993.

[17] Textos brasileiros recentes: José Pedro Galvão de Souza. Da representação política. São Paulo, tese, 1971, 157 p.; Manoel M. de Figueiredo Ferraz. Do tribunado da plebe. São Paulo, tese, 1983. 133 p.; Agerson Tabosa Pinto. Da representação política na Antigüidade Clássica. Fortaleza, Imprensa Universitária, 1981. 114 p.

[18] Cf. Ronaldo Poletti, “A vertente romanista da dicotomia direito público/privado”, Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 7 (12): 148-151, jan./jun. 1992).

[19] Bobbio anota que Azone, antigo glosador, conhecido fautor da tese da concessio, sustentava que o povo jamais abdicou do seu poder, porque depois de tê-lo transferido o revogou em várias ocasiões (cf. Democracia. Dicionário de política. Coord. Bobbio, Matteucci, Pasquino. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1986).

[20] Cf. João Camillo de Oliveira Torres. A democracia coroada. 2. ed. Petrópolis, Vozes, 1964, p. 113, referindo-se a Antônio Macedo, em Lusitânia liberata.