O pensamento romanístico brasileiro nos

direitos reais

Carlos Eduardo de Abreu Boucault

Professor do Departamento de Direito Privado da Unesp, 

Campus de Franca, São Paulo. 

Mestre pela UnB e doutor em Direito pela USP.

Sumário: Introdução. Direitos reais no direito romano. Propriedade: configuração histórica em Roma. Direitos reais: conceito. Modos de aquisição. Servidões prediais: regime jurídico. Os direitos reais no direito brasileiro: base romanística. Recepção do direito romano. Sistemática dos direitos reais. Conclusões.

Introdução

A análise da formação do pensamento romanístico no Brasil requer o exame do estudo da disciplina direito romano e sua inclusão nos cursos jurídicos, em Olinda e São Paulo, respectivamente, bem como a consulta aos textos de projetos de códigos e consolidação das leis civis elaborados pelos juristas do Império e da República.

A formação civilística estava imbuída de doutrina estrangeira, em especial a italiana, a alemã e a francesa, além de sólida educação latinista que timbrou o embasamento cultural de juristas pátrios até os primeiros quartéis deste século.

Como marco da política de codificação civil no Império, figura a Consolidação das leis civis, de autoria de Teixeira de Freitas, obra que possibilitou a preservação das fontes romanas nas instituições do direito português que nos chegaram por meio das Ordenações reinóis. Infelizmente, as idéias de Teixeira de Freitas não foram aceitas pelo governo imperial, cessando-se o contrato para a elaboração do Código Civil, permanecendo inconcluso o esboço.

Seguiram-se ao projeto de Freitas o de autoria de Felício dos Santos, antecedido que foi pelo senador Nabuco de Araújo, que faleceu antes de finalizar o trabalho. Todas essas iniciativas apoiavam-se em legislação e doutrina estrangeira, contando com a força do lastro cultural de juristas brasileiros que se empenharam na adaptação e na recepção do direito romano ao direito interno, que se moldava às instituições sociais em processo da estruturação histórica. As comissões eram formadas por juristas do escol de Lafayette Rodrigues Pereira, que participou da comissão encarregada de rever os apontamentos de Felício dos Santos.

Ainda no período republicano, antes da vigência do Código Civil, por Clóvis Bevilaqua, coube a Coelho Rodrigues a continuidade da conclusão dessa obra lesgislativa.

Quanto ao magistério e conseqüente ambientação cultural, é de se assinalar que, antes da criação dos cursos jurídicos no Brasil, se constituía em centro de formação acadêmica a Universidade de Coimbra, para onde se deslocavam estudantes brasileiros que pretendiam doutorar-se em leis. Todavia, muito se resistiu à necessidade do ensino do direito romano no Brasil, atitude que recebeu de Teixeira de Freitas o mais veemente dos ataques. Embora o direito romano fosse ministrado na Universidade de Coimbra, persistia o espírito da reforma pombalina, no sentido de se procurar abandonar o direito romano para aplicação do direito comum.

Verdade é que, a partir das dissidências em torno da viabilidade ou não do ensino do direito romano entre nós, se arraigou no espírito do jurista brasileiro a convicção da importância do estudo do direito romano, de suas fontes, por meio das pandectas, das institutas e de outras obras que vieram a embasar todo um sistema de princípios jurídicos que tem vivificado no curso do tempo.

Num primeiro momento, a pesquisa centrou-se no delineamento dos direitos reais, a partir da fase arcaica até a era republicana de Roma, estribando-se o conceito de dominium e seus desdobramentos, em especial o regime jurídico das servidões, um dos mais clássicos e vetustos modelos de direitos reais que nos chegaram do mundo antigo.

A par de sua conformação histórica e econômica, a propriedade, especificamente, propiciou um sistema de aquisição que remonta ao período arcaico do direito romano, estruturado na expressão econômica dos bens móveis, semoventes e, posteriormente, os imóveis. Assim, a categoria mancipium timbrou as relações sociais da propriedade, estabelecendo a clássica distinção entre res mancipi e nec mancippi, conforme o prestígio econômico da natureza da coisa submetida ao poder de alguém.

O modo de aquisição de propriedade como efeito da transferência e conseqüente aquisição de domínio consagrou formas materiais de transferência de propriedade, tais como a cessão, a tradição, a usucapião, dentre outras, que contribuíram para a sedimentação de princípios jurídicos atinentes ao direito de propriedade e às demais modalidades de direitos reais.

Nesse sentido, a primeira parte da pesquisa correspondente ao primeiro item compreendeu a análise dos direitos reais e sua evolução das fases políticas da história de Roma, para ser possível o exame da aplicação desses princípios, os quais, em conjunto, se transplantaram para os sistemas jurídicos hodiernos.

No que é pertinente ao direito brasileiro, bem como à recepção de princípios provenientes do direito romano, em matéria de direitos reais, revelou-se oportuno o estudo das legislações do direito português e os projetos de consolidação das leis civis para se determinar as influências do sistema jurídico romano na formação do direito civil brasileiro.

Nesse percurso, o instituto da propriedade e da posse foram objeto de um estudo comparativo, além da análise de alguns direitos reais, modernamente designados pela doutrina como limitados à finalidade de se distinguir o conteúdo de cada uma das categorias elevadas ao rol do direito das coisas, principalmente o instituto das servidões, em razão de sua complexa natureza jurídica, além de imemorial expressão econômica na cultura dos povos.

A segunda parte da pesquisa correspondente ao período final do triênio abrange o exame da obra de alguns juristas brasileiros, autores de trabalhos que versam sobre direito romano, no âmbito dos direitos reais.

Os direitos reais no direito romano

Propriedade: configuração histórica em Roma

Conforme Salvatore di Marzo (1914, p. 209), originariamente, apenas o dominium ex iure Quiritium existiu em Roma, ou seja, a propriedade da classe dos quirites, oriundo das estratificações sociais mais antigas do modelo político romano, fato que denota a característica econômica mitigada pela forma política, no que respeita à condição jurídica de proprietário ou dominus. A seguir, comenta o autor: mas depois, formou-se, ao lado desse tipo, um instituto, que não teve inicialmente uma designação específica, apenas conhecido in boni habere. Tal instituto foi criação do ius honorarium, compreendido assim para eliminar as conseqüências da rigidez do direito civil, que, por exemplo, para a alienação da res mancipi impunha o cumprimento de solenidades especiais.

Sucede que, no sistema do ius civile, a propriedade, adstrita que se encontrava aos poderes do pater familias, não apresentava um aspecto dinâmico, como hoje se verifica, mas, ao contrário, tendia a uma projeção estática, porquanto sua alienação estava circunscrita aos cidadãos romanos, vedada a estrangeiros e a comerciantes.

O direito pretoriano veio mitigar essa ordem de coisas, flexibilizando a sistemática do ius civile, talvez em virtude da cristalização do modelo republicano de Roma, cujas exigências políticas e sociais em muito se distanciavam do núcleo gregário-familiar do período arcaico, ou da realeza.

É patente que as transformações da propriedade romana não se processaram tão instantaneamente, porquanto foram doze séculos em que o direito romano se desenvolveu historicamente transitando de um tipo coletivo, gentílico, da Gens, para o tipo individual, identificável na época do direito clássico.

No período correspondente às Leis das XII Tábuas, a propriedade privada sobre os fundos itálicos é referenciada, mas não sobre a totalidade do território romano, em razão da existência do ager publicus, além dos sistemas da Usucapio da Occupatio, formas de aquisição de propriedade que denotavam a distinção entre a propriedade particular e a propriedade pública.

Um aspecto merecedor de reflexão reside na análise da terminologia utilizada nas fontes do direito romano aplicável à propriedade. Informa Scialoja que os textos romanos utilizam várias expressões para designar a propriedade: na fase antiga, a forma mancipium designava várias modalidades de pertinência ou de senhoria sobre coisas, de onde provém a distinção de coisas mancipi e nec mancipi, que veio a sucumbir no direito justinianeu; na fase clássica, os textos aludem às formas dominium e proprietas.

Vicenzo Arangio-Ruiz (1984, p. 183), também evidencia a evolução da propriedade no contexto romano:

Até agora temos discorrido sobre a propriedade como um instituto unitário. No entanto, convém salientar que no direito clássico se podem distinguir três diversos tipos de situação jurídica que, consideradas em seu conteúdo econômico e na proteção adversus omnes de que são beneficiários, podem ser designados como propriedade. Tais são, segundo a terminologia moderna, a propriedade civil ou quiritária, a propriedade provincial (usufruto ou passessio dos praedia stipendiaria ou tributária), a propriedade bonitaria.

A distinção entre a propriedade quiritária e a provincial acentua-se no tempo, a partir do momento em que a agricultura se impõe como força econômica, exigindo uma modificação no tratamento protetivo dos agricultores, até então meros detentores da terra, em oposição ao patriciado – pastores; a possessiones passa a constituir um mecanismo de expansão agrícola na economia romana, vinculando seus titulares às terras incultas, criando-se direitos de posse em favor daqueles.

Direitos reais: conceito

Na ciência jurídica moderna, o direito de propriedade figura entre os direitos reais, cuja designação não é localizada no direito romano. Segundo Arangio-Ruiz (1921, p. 32), a designação não é romana, mas proveniente dos romanistas do período medieval. Todavia, a distinção entre os direitos reais e os direitos de crédito não foi desconhecida do ordenamento jurídico romano, tanto no campo do direito subjetivo como no campo do direito das ações: assim, na defesa dos direitos patrimoniais, ressaltam as modalidades de actio in rem e actio in personam, cujo conteúdo é determinado por Gaio, resultando tal distinção na intentio e na vindicatio, embasando-se a primeira num dever jurídico assumido diante do magistrado escolhido pelas partes em litígio, e a segunda apresenta por princípio a idéia de relação de pertinência entre a coisa e seu proprietário.

Dessa forma, a distinção entre os direitos reais e os obrigacionais parece decorrer da natureza do poder, da faculdade atribuída ao titular, determinada nas relações de direito pessoal e indeterminada nas relações de direito real. A categoria dos jura in re, ao lado das actiones in rem pressupõe uma identificação entre a coisa e o direito sobre ela exercido pelo proprietário ou outro titular. Nas ações, a título de tutela da propriedade, as fontes referem-se à rei vindicatio, de estrutura totalmente diversa da manus iniectio, enquanto formas coativas restabelecendo o direito violado. A acepção vindicare é proveniente de vim+dicare, étimo que evoca o reconhecimento da propriedade pela autoridade do magistrado romano, após a prática de violência contra o direito do titular. A manus inietio dirige-se contra a pessoa do devedor, constituindo-se essencialmente em retenção física, até que ele ou alguém por ele pagasse a dívida.

O direito de propriedade, no processo pela vindicatio, recai sobre a coisa, manifestando a realidade do direito, ao contrário do que se observa com o direito das obrigações, que subordina o devedor ao credor. Tal característica perdurou até a doutrina contemporânea, embora se centrando a execução da dívida no patrimônio do devedor, não mais na sua pessoa.

A concepção da realidade envolvendo o conteúdo da relação jurídica da propriedade, na medida em que pressupõe a vinculação da coisa ao poder do titular sobre ela, associada à idéia de permanência, ou de perpetuidade desse tipo de direito, tem atravessado os séculos, influenciando a mentalidade dos juristas ocidentais na elaboração de normas aplicáveis ao direito das coisas.

Além do direito de propriedade, outras espécies de direitos reais ilustram mecanismos de utilização econômica de bens, mais limitados que a propriedade plena, tomando o nome de iura in re aliena, entre os quais se situam as servidões prediais rústicas e urbanas examinadas adiante.

O instituto da posse representa um cipoal de dificuldades teóricas na fixação de princípios norteadores dos direitos reais, porquanto o elemento anímico da posse encerra um dos elementos constitutivos de direito real, por meio da apreensão material e econômica da coisa. É exatamente nessa divisão entre a posse e a propriedade que as outras modalidades de direitos reais sobre a coisa alheia, como o usufruto e a servidão, revelam desdobramentos referentes ao exercício da posse de direitos de gozo e de fruição, sem, contudo, abranger o direito de propriedade adstrito ao título, a nudaproprietas.

Em sentido técnico, o direito de propriedade compreende o direito de fruir, gozar e dispor do bem, caracterizando uma definição tradicional, conforme o comentário de Scialoja (p. 262), o qual evoca o adágio: proprietas et lus utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur. Relembra, no entanto, que tal entendimento não é propriamente romano, salvo se se admitisse a idéia de “alienar” como correspondente à idéia de consumo do bem, coisa localizada nas fontes, com freqüência, aludindo às consumíveis, como res quae in abusu sunt. Assim, o direito de propriedade, no pensamento romano, seria o de consumir a coisa até onde permitisse a razão do direito, sempre, em espécie, relacionada à noção de direito real.

De um modo ou de outro, a propriedade em sua feição jurídico-institucional romana indica a existência de uma coisa material, própria de alguém, revelando-se a relação de pertinência e, num sentido mais amplo, de inerência ao sujeito com relação à coisa apropriada.

Essa descrição materialmente idealizada aplica-se às características da posse, tanto na possessio civilis, como na possessio ad usucapionem, e, inclusive, a possessio naturalis, apesar de esta última categoria apenas traduzir uma relação de detenção da coisa, envolvendo idéia de domínio.

O conjunto dos direitos reais preserva em sua expressão conceitual o elemento da pertinência da coisa submetida ao interesse do titular como o significado de um direito subjetivo emanado do ordenamento jurídico.

Modos de aquisição

Uma abordagem imprescindível para o desenvolvimento do tema base decorre do enfoque dos modos de aquisição de propriedade no direito romano, a partir do sistema da mancipium, mais tarde convertido na mancipatio e que até o direito justinianeu serviu de alicerce aos fundamentos jurídicos da propriedade, sua transferência e aquisição.

A classificação da res mancipi e nec mancipi afirma as formas primitivas da propriedade romana, de natureza solene, indicativa do prestígio econômico de determinados bens, razão pela qual se exigia a obrigatoriedade das fórmulas, rigidamente observadas, para se admitir pelo ius civile a aquisição da propriedade. São vários os critérios destinados a distinguir as res mancipi e nec mancipi, sendo comumente mais aceitável a orientação segundo a qual a natureza econômica do bem determinava se a forma de alienação seria pelo sistema da mancipatio ou da in jure cessio.

No que respeita aos requisitos pessoais no direito romano necessário à aquisição da propriedade, exigia-se capacidade de aquisição de quem fosse considerado juridicamente pessoa. Assim, o escravo estaria excluído dessa relação jurídica. Ademais, era igualmente necessária a condição de sui juris, porque o filho, a mulher e todos que fossem dependentes do pater também não podiam adquirir, nem transferir, o domínio da coisa, vez que estavam sujeitos à autoridade daquele. Por outro lado, o estrangeiro também não podia adquirir a propriedade, pois não era regido pelo ius civile, aspecto político que veio a desaparecer posteriormente; assim, os latinos portadores do privilégio do ius commercii poderiam ser proprietários, na forma reconhecida aos cidadãos romanos.

Os modos de aquisição obedecem a um esquema enumerativo, considerado insuficiente para se esgotarem todas as possibilidades de transferência admitidas no direito romano. Há que se revelar os modos de adquirir pelo ius civile e pelo sistema do ius gentium, posterior, consolidado no período clássico da república romana. Explica Scialoja (p. 15 ):

No direito romano clássico, o conceito de domínio não era considerado assim único e simples como no direito justinianeu e no direito civil, que se era juridicamente o mais importante, tal não era do ponto de vista econômico; de outra parte, figuravam os dominii imperfetti, nem sequer designados por domínio, sendo todavia dotados de atributos de direito real.

Uma outra significativa distinção no que diz respeito aos modos de aquisição se pauta na classificação entre aquisição originária e derivada, a qual consta no tratamento sistemático dos direitos reais pelos pandectistas alemães. A ocupação é a mais antiga forma de aquisição. Autores há que negam a origem romana da distinção, como Vittorio Scialoja (p. 16-17). O autor expõe seu pensamento, a partir do conceito de res derelicta e de res nullius, afirmando que tanto uma categoria como outra pode ser adquirida por ocupação e por usucapião, além de considerar que tais modos de aquisição não foram necessariamente atos do indivíduo, sob a ótica da aquisição originária privada, mas atos coletivos perpetrados pelas comunidades primitivas da realeza romana.

Integram os modos originários de aquisição a acessão, além de seus desdobramentos, a confusão, a especificação, a aluvião, conforme se verifica nos dispositivos do Código Civil Brasileiro referentes ao regime jurídico da aquisição da propriedade.

Merece especial referência a aquisição de propriedade pela usucapião, cuja origem remonta à Lei das XII Tábuas, diante da expressão usus auctoritas, que outorgava a propriedade quiritária, por decurso de tempo, independentemente de título e de boa-fé. A própria Lei das XII Tábuas alude ao uso e à autoridade, devendo-se compreender a possessio na versão do usus, sem qualquer alusão a título. Os atributos da boa-fé e do título só ulteriormente passaram a constituir requisitos de admissibilidade da usucapião ordinária, de acordo com a terminologia técnica contemporânea.

Na legislação do imperador Justiniano, o modo de aquisição derivada consubstancia-se na tradição, diferentemente do que se observa no direito anterior, que contemplava a mancipatio e a in iure cessio.

A traditio aplicava-se à transferência de res nec mancipi, reservando-se a mancipatio às coisas de maior valor econômico. Entretanto, tais modos de alienação fundiram-se na compilação de Justiniano.

 Servidões prediais: regime jurídico

Em atenção às práticas ancestrais das servidões rústicas e, em momento posterior, à modalidade das urbanas, apresenta-se indiscutível a necessidade de se proceder ao exame do instituto das servidões no direito romano e sua projeção na teoria moderna dos direitos reais.

A propriedade, pela maneira como exprime a atribuição geral da coisa à denominação pelo sujeito, constitui, no dizer de Giuseppe Grosso (1969, p. 1-2), “o prius lógico e histórico a respeito da configuração de outros direitos reais que tem por conteúdo uma esfera delimitada de utilização da coisa”.

Em primeiro plano, os direitos reais caracterizam-se pela sua tipicidade normativo-institucional, que o ordenamento cria, regula e extingue, dando origem a esquema normativo que visa a individuar cada um desses direitos historicamente consagrados, como a enfiteuse, a superfície, o penhor e a hipoteca.

Caracteriza-se a servidão pelo direito real que estabelece a vantagem de um prédio (dominante) em detrimento de outro (serviente), pertencentes a proprietários diversos. Afirma Grosso (1969, p. 11) que os romanos não criaram a denominação servitus, nem forjaram a categoria.

Segundo o autor, a unificação conceitual do instituto foi fruto de um desenvolvimento histórico a partir das formas primitivas, tais como a servidão de passagem de aqueduto, que integram os iura praediorium rusticorum e, posteriormente, os iura praediorium urbanorum. Desse modo, a noção de servitus decorre do elenco das faculdades integrantes dos iura praediorium que recaíam sobre a utilização de um fundo imobiliário, no sentido de que um fundo servisse a outro.

Interessa sobremaneira ressaltar o aspecto segundo o qual as antigas servidões rústicas se enquadravam no sistema da pertinencialidade, típico dos direitos reais, vez que sua estrutura, assim como os meios judiciais de defesa, parece favorecer o entendimento de que se configurava como direito real, até mesmo no que se refere à forma de alienação por meio da mancipatio, quando se pretendia a transferência de um fundo. A vindicatio servitutis assinala a existência de um poder pleno do titular sobre o fundo serviente, porquanto a vindicatio era uma expressão equivalente a potestas.

A antiga estrutura do sistema processual da legis actiones registrava o uso de vindicare, itevindicare, ite, viam, protegendo as servidões rústicas.

A evolução das servidões no direito clássico e pós-clássico enseja a configuração das modalidades via, iter, actus como pertinência exclusiva por parte do proprietário, ampliando a forma de utilização numa dimensão amplificada das faculdades jurídicas de uso, tipos que se mesclaram, conforme textos jurisprudenciais, suscitando oscilações quanto à certeza de sua delimitação conceitual, realidade que não pode obedecer ao caráter que os juristas medievais tentaram estabelecer ao regime das servidões.

A reconstrução sistemática no direito justinianeu acrescentou elementos publicísticos ao instituto das servidões, em particular ao regime jurídico das águas, tal como se observa nas legislações hodiernas. Ocorre uma gradual assimilação entre relações de direito privado e de direito público no ordenamento jurídico do Baixo-Império, razão pela qual as servidões absorvem os novos princípios que comportam transformações profundas na sistemática da propriedade e dos direitos reais em geral.

As servidões urbanas representam um estado evolutivo do incremento demográfico de Roma, abandonando-se o modelo agrícola da sociedade predecessora. A conformidade típica das servidões, no período arcaico, antes de corresponder a uma enumeração individuada e estanque, comum ao regime dos direitos reais em coisa alheia, caracterizou-se, preferencialmente, nas funções econômicas que o instituto exerceu na vida das tribos. No entanto, não se pode negar a existência de uma tipicidade na estrutura social das servidões, quer rústicas, quer urbanas, mas tal fator é resultado de uma etapa histórica posterior.

As servidões urbanas reagruparam-se na categoria dos iura stillicidiorum, parietum, luminum, especificamente, destinadas ao emprego de edificações, ou aedificia, atendendo-se às necessidades citadinas expressas pela construção de edifícios. Qualquer das modalidades de servidão cumpre ressaltar que parece ter sido de sua essência a relação existente entre a coisa (prédio) e o sujeito, em oposição ao controle da servitutis personarum, como o usufruto, a habitação, que perderam o caráter pessoal no curso do tempo.

Os direitos reais no direito brasileiro: base romanística

Recepção do direito romano

Para compor a segunda etapa da pesquisa, fez-se necessária a seleção de obras clássicas de autores brasileiros que versam sobre direito romano e, particularmente, sobre direito das coisas, no período posterior ao Código Civil, sem, contudo, ser possível deixar de iniciar o trabalho pela obra de Lafayette Rodrigues Pereira, cuja primeira edição data de 1877. Esclarece-se que embora o autor a tenha publicado antes da entrada em vigor do Código Civil, baseou-se na Consolidação das leis civis, de Teixeira de Freitas, e não nas Ordenações reinóis vigentes ao tempo do Império. Outros autores que ilustram a fase pós-Código Civil são Clóvis Bevilaqua, Alexandre Corrêa e José Carlos Moreira Alves.

A romanística no Brasil ainda tem persistido como fonte subsidiária de aplicação do direito, em virtude da atuação de civilistas, principalmente no capítulo referente ao direito das coisas. Em razão da realidade curricular da disciplina direito romano, antes obrigatória e desde 1972 matéria facultativa, o estudo da ciência romanística ficou sensivelmente prejudicado, dificultando a formação de docentes especializados na área. Assim, para se tentar formular as bases do pensamento romanista dos juristas brasileiros, impõe-se o exame das considerações teóricas dos tratados clássicos, romanistas e civilistas, sobre os artigos do Código Civil na parte alusiva aos direitos reais.

O fenômeno da recepção do direito romano pelo direito brasileiro manifesta-se pela via ibérica, ainda no regime das ordenações portuguesas, figurando como fonte subsidiária, sem caráter de lei. Os períodos de retomada dos textos romanos clássicos passam pela fase dos glosadores até a reelaboração pandectística alemã do século XVIII. Considerando esse estado de coisas, afirma Lafayette ser o direito romano a fonte mais abundante de princípios e de leis em nosso direito. É verdade que as tendências contemporâneas da romanística abandonam o princípio metodológico, pelo qual o direito romano é estudado como um fóssil jurídico, ou um direito histórico. Interessa aos limites desta pesquisa a sobrevivência dos princípios jurídicos romanos, sua utilização na interpretação do fato jurídico, como forma de reconhecimento do legado que Roma deixou às civilizações posteriores, no âmbito do direito, como técnica social de interesses em convivência, tanto no plano do direito público como do direito privado. Ademais, convém sublinhar a precisão e a instrumentação conceitual dos institutos jurídicos que persistem no tempo e no espaço, provenientes dos textos das constituições imperiais, sentenças dos jurisconsultos romanos.

Os fundamentos romanísticos no que tange ao direito das coisas se patenteiam no testemunho de nossos autores, bem como da literatura jurídica ocidental. Lafayette Rodrigues (1982, p. 247) evoca os textos romanos, com base nas obras dos pandectistas alemães, especialmente, Savigny, por alusão à teoria da posse.

Em estudo sobre a recepção do direito romano no ordenamento jurídico civil brasileiro, Moreira Alves (1982, p. 147) tece o seguinte comentário:

Os juristas brasileiros que já se haviam consagrado no Império e os que despontavam nas duas décadas iniciais do século XX (entre estes, José Augusto César, Edmundo Lins, Astolfo Rezende, Eduardo Espínola, M. I. Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda, destacando-se os três últimos pelo amplo conhecimento da obra dos principais pandectistas alemães) possuíam, em geral, boa cultura romanística, utilizando-se – muitos foram exímios latinistas – das fontes justinianéias, especialmente.

No período que se segue da Independência até a Consolidação das leis civis por Teixeira de Freitas, os juristas brasileiros seguiam para Coimbra, para o curso de direito, ainda sob a reforma pombalina que determinou o estudo do direito português, em detrimento do direito romano e do direito canônico, exortando-se que o direito romano deveria ser estudado à medida que fosse aplicado ao uso moderno. Todavia, tal reforma manteve o estudo do direito romano, fator que muito contribuiu para a formação do jurista brasileiro até a criação das Faculdades de Direito de São Paulo e Olinda.

As tentativas de codificação do direito civil no período imperial tiveram por base orientação do direito romano, juntamente com obras publicadas por juristas brasileiros, cujos comentários remontam às fontes romanísticas, com freqüentes remissões aos textos romanos.

Na última década do século XIX, inicia-se a publicação da obra sobre o direito civil, de autoria de Clóvis Bevilaqua, seguindo juristas europeus, atualizado no estudo e nas referências bibliográficas a respeito da reestruturação dogmática elaborada por autores estrangeiros de formação romanística. Conforme demonstra Moreira Alves (1982, p. 243), Clóvis Bevilaqua pertenceu à Escola do Recife, que teve como expoente Tobias Barreto, de sólida formação germânica, inclusive no conhecimento de literatura alemã.

É de se notar que a tradição jurídica brasileira assenta no direito português e no direito romano, fato que mereceu de Abelardo Lobo (1904, p. 39) o seguinte comentário: “Se passarmos em revista os 1.807 artigos do nosso Código Civil, verificaremos que mais de quatro quintos deles, ou seja, 1.445, são produtos da cultura romana...”.

Sistemática dos direitos reais

Sob o título direito das coisas, o tema sobre a posse é o primeiro contato teórico com a matéria, nos termos da lei civil brasileira. Mattos Peixoto (1936, p. 10-11) assim se refere:

Possessio é o termo technico com que a nomeiam as fontes; mas esse termo emprega-se ainda em outras acepções, para designar:

I – a apreensão da cousa, essencial é acquisição instantânea da propriedade, na ocupação;

II – o conteúdo do ius possidendi, que acompanha toda a teoria da propriedade e constitue a condição de facto necessária à sua utilização econômica;

III – em oposição à posse, a mera detenção da cousa, indicada mais freqüentemente pela expressão in possessio esse, e naturalis ou corporalis possessio;

Outras vezes a detenção é designada por um termo preciso: tenere, que somente a ela se aplica.

IV – A própria coisa possuída.

A par da diversidade de situações localizada nas referências aos textos romanos, a posse era distinguida da propriedade pelos juristas romanos, constituindo, a primeira, um poder de fato sobre a coisa, e a segunda, um poder de direito. Embora reunidas num mesmo poder sobre a coisa, podem estar separadas, momento em que a distinção interessa pelo caráter prático dos resultados advindos para o possuidor, o detentor e o proprietário ou outro titular de um direito real, como o usufrutuário, o comodatário, entre outros.

Comenta Moreira Alves (1967, p. 280) que os juristas romanos do período clássico distinguiam a posse da propriedade; tanto assim que na hipótese de postliminium, o beneficiado poderia, regressando a Roma, readquirir a propriedade, mas não a posse, por ser esta um poder de fato sobre a coisa. É no período pós-clássico que se admite a posse como um direito.

A enumeração indicada por Mattos Peixoto parece se reportar ao direito justinianeu, em face da mudança de terminologia que se operou, conjugando as modalidades da possessio civilis, possessio naturalis, ocasionando novas situações jurídicas não amparadas pelo direito romano precedente.

O Código Civil Brasileiro contempla outros direitos reais, além da propriedade, à guisa das demais legislações. Entretanto, nem todos foram reconhecidos como tais na sistemática jurídica romana. Assim, as rendas constituídas sobre imóveis são estranhas no aludido contexto; a enfiteuse adquire foros de direitos na compilação justinianéia; o usufruto e a habitação têm tratamento jurídico diferenciado, às vezes conjugados numa mesma relação jurídica. Nesta categoria de direitos, os mais antigos, segundo Alexandre Corrêa (1953, p. 143), são as servidões e o usufruto. Curioso entendimento sobre o instituto das servidões, no período justinianeu, é o de que o conceito “servitus” não se aplicava apenas à relação entre prédios, conforme o conceito moderno, mas também ao direito real de gozo que uma determinada pessoa pode exercer sobre coisa alheia.

As servidões ou recaíam sobre coisas (servitutes rerum) ou sobre pessoas (servitutes personarum), obedecendo a um conjunto de princípios aplicáveis a ambas as modalidades, conjuntamente, ou de forma diferenciada, tais como: a) nulli res sua servit, impedindo o exercício de servidão sobre terreno próprio; b) servitus in faciendo consistere nequit, princípio segundo o qual as servidões não envolvem uma obrigação de fazer para o proprietário do imóvel serviente, mas uma tolerância ou uma omissão (non facere) desse em favor do proprietário do imóvel dominante.

As servidões somente são juridicamente reconhecidas, no âmbito do direito quiritário, desde que venham a proporcionar a utilidade ao prédio dominante, constituindo, por essa mesma razão, tipos definidos de utilização, cristalizados na cultura econômica dos romanos. Quanto às servidões prediais primitivas, sua origem antecede a Lei das XII Tábuas.

A proteção judicial das servidões operacionaliza-se por meio da actio confessoria in rem, quando se trata de afirmar a sua existência e ação negatória que se destina a negar a existência do direito. É provável que antes do direito justinianeu, somente o titular, segundo o direito quiritário, pudesse mover ação contra o proprietário do imóvel serviente. No período de Justiniano, a servidão passou a abranger outras modalidades de direitos reais, aspecto que possibilitou o exercício da ação confessória por outros titulares, como o enfiteuta, o superficiário.

O direito das coisas abrange o estudo da posse, da propriedade e seus desdobramentos, constituídos estes últimos nos direitos reais em coisa alheia, a saber: a enfiteuse, a servidão, o uso, o usufruto, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis, classificados como direitos reais de gozo ou fruição, e a anticrese, a hipoteca e o penhor, elencados entre os direitos reais de garantia. Para efeitos do objeto da pesquisa, os referenciais restringem-se aos institutos da posse, da propriedade e de alguns direitos reais, porquanto a conformação jurídica desta última categoria sofreu modificações substanciais no curso do tempo, ao influxo dos ciclos históricos fundamentais, como a Revolução Francesa e Industrial, guardando muito pouca familiaridade com as características do direito romano.

No que respeita ao instituto da posse, Lafayette R. Pereira (1877, p. 18) esclarece que a ausência de sistematização não foi uma característica do direito romano clássico, vez que a distinção entre posse e detenção sempre existiu, exsurgindo de tal dicotomia a possessio naturalis e a possessio civilis, além das modalidades possessio ad interdita e ad usucapionem, quanto aos efeitos gerados conforme a estatuição do ius civile.

A concepção romana da posse, bem como dos direitos reais, à época existente, apresentava uma dimensão corpórea e fática, sem se cogitar do elemento anímico, prestigiado nas fontes canonistas. Tal realidade se verifica no teor do artigo 485 do Código Civil Brasileiro, em que o legislador aludiu à propriedade e ao domínio este último conceito – a noção de propriedade corpórea.

É defensável, por outro lado, a expressão dominium, conceito solidificado na mentalidade jurídica romana. Segundo Savigny (1893, p. 7), a posse é tratada no direito romano como uma decorrência dos interditos possessórios que se estabeleceram por iniciativa do direito pretoriano, sendo equiparada às obrigações resultantes dos delitos. A posse tem fundamento distinto do domínio, implicando a desvinculação do possuidor relativamente ao titular da propriedade, originária e derivada.

Explica Lafayette R. Pereira (1877, p. 59) que os direitos reais limitados correspondiam no direito romano à quase-posse, como uma modalidade de aplicação da posse aos direitos reais, em face das modificações econômicas aos institucionais que se operaram na história interna do direito romano, atendendo-se às necessidades práticas da vida. Assim, no regime jurídico das servidões, a posse denomina-se quase-posse, porquanto correspondia à noção de posse sobre coisas incorpóreas, idéia oposta à idéia de posse que recaía apenas sobre coisas corpóreas, e, nessa linha de pensamento, os direitos reais limitados, cuja conformação histórica se projetou na experiência cultural do período antigo, foram úteis para a exploração agrícola e pastoril, conservando traços basilares de sua estrutura técnico-conceitual, tais como a enfiteuse, o usufruto, as servidões, estas mais antigas, como forma de direito real, precário, constituindo-se num pacto em que as partes convencionam o uso da coisa e sua posterior devolução ao titular. Não se tratava de um contrato, razão pela qual o precário era desprovido da actio e seu resquício vivifica-se no vício da precariedade da posse, quando o possuidor injustamente se recusa a devolver o objeto de propriedade do titular.

Os vestígios deixados pela prática dos interditos possessórios provêm dos retinandae et recuperandae possessiones, forma que corresponde às atuais ações de manutenção e de reintegração de posse, ensejando a dicotomia jus possidendi, de natureza reivindicatória, e jus possessiones, que deflui da posse civil.

No comentário ao artigo 524 do Código Civil, Lafayette R. Pereira (1877, p. 56) evoca o princípio dominium plena in rem postestas, exacerbado em legislação de orientação individualista quanto ao exercício do direito de propriedade, embora alguns romanistas contemporâneos contestem o difundido caráter individualista da propriedade romana. Alude o artigo 524 do Código Civil ao direito de usar, fruir e dispor, atribuído ao titular do domínio, mas acrescido das necessárias limitações ao exercício de propriedade. Refere Lafayette Pereira ao princípio nullus videtur dolo facere que jure suo utitur, entendido na livre disposição dos bens pelo proprietário e que, modernamente, serviu de esteio teórico ao enquadramento jurídico dos direitos de vizinhança. Porém, o direito romano já esboçara os contornos da matéria ao prever o instituto do ambitus, além das regras sobre divisão e demarcação de terras.

Lafayette R. Pereira (1877, p. 11-12), em sua obra Direito das coisas, ao aludir ao primitivismo e ao agnosticismo das comunidades arcaicas, no que respeita ao uso das coisas naturais e, com base em Niebuhr, explica que a posse mereceu proteção jurídica em favor dos que se haviam estabelecido no ager-publicus, cujo fenômeno de ocupação resultou nas possessiones, que acabaram, por meio da elaboração pretoriana, a migrar do direito público para o direito privado. Após endossar as linhas desenvolvidas por Savigny, Bevilaqua enuncia a classificação da posse, como se encontra disciplinada no Código Civil, tal como se segue: posse justa, posse injusta, boa-fé, todavia insuficiente para uma estruturação teórica do instituto como se desenvolveu até o período atual da ciência jurídica.

As teorias subjetiva e objetiva, respectivamente formuladas por Savigny e Jhering, embora lastreadas nas fontes romanas, deram origem a situações inexistentes nesse período da história, tais como o elemento animus, assim como o desdobramento da posse direta e indireta, afirmada por Jhering, ilustrado nos termos do artigo 486 do Código Civil, abrangendo situações em que os romanos não reconheciam como posse, nas hipóteses de penhor, locação e usufruto.

Em matéria de composse, divisa o autor duas constatações: a corrente liderada pelos adeptos da inexistência de tal instituto no direito romano e outra que a afirma. No âmbito dos direitos reais limitados, os romanos admitiam as servidões e a superfície como tipos de quase-posse.

Relativamente às noções históricas que compreendem a evolução da propriedade, Clóvis Bevilaqua (1941, p. 122), fundamentando-se em Cuq, distingue três fases, que vão da comunhão agrária, passando à propriedade familial e, por fim, à propriedade individual. Quanto ao modo de aquisição da propriedade, tem-se a ocupação e a tradição como modos originários, e a usucapião e a lei como modos derivados. Também reafirma o autor a existência de limitações ao exercício do direito de propriedade, necessárias à coexistência social, mencionando as restrições à navegação e à pesca, a possibilidade de nunciação de nova obra, a ação demolitória e demais direitos de vizinhança catalogados na doutrina e na legislação hodierna. A definição da usucapião, colhe-a de Modestino, como posse prolongada, segundo requisitos da lei, resultando em aquisição de domínio.

Na linha do pensamento romanístico, representa esse filão no direito brasileiro o professor José Carlos Moreira Alves. Outros nomes importantes produziram manuais de curso e teses de concurso, cuja notícia merece ser sublinhada no curso desta pesquisa, como Abelardo Lobo, Mattos Peixoto, Silvio Meira, Adalício Nogueira, Thomas Marky, Eduardo Vita Marchi, Alexandre Augusto de Castro Corrêa, Ebert Chamoun. Todavia, a pesquisa centra-se no âmbito dos direitos reais, razão que restringe os dados sobre obras, vez que os autores de direito romano, grosso modo, tratam das instituições do direito romano em geral.

Conforme lições do professor Alexandre Corrêa (1953, p. 165), a posse e a propriedade revelaram noções muito distintas nas fontes romanas, porquanto tais institutos nada apresentavam de comum na essência, devendo, por conseguinte, manter-se o conceito de cada uma em separado. A posse corresponderia à idéia fática sobre uma coisa, e a propriedade, ao poder jurídico sobre a coisa, entendimento reforçado pela inflexibilidade do sistema jurídico do ius civile, ulteriormente temperado pela influência do direito pretoriano que criou a propriedade bonitária (in bonis habere).

O conceito de posse, segundo o autor, foi visualizado pelos jurisconsultos romanos, no sentido de ser integrado pelo elemento subjetivo, possidere animo, e pelo elemento objetivo, possidere corpore, atributos negados por outros autores, em razão da forte fixação sobre coisas corpóreas e tangíveis assimiladas pelo direito romano. Tal controvérsia aflora no período das teorias alemãs sobre a posse, por Savigny e Jhering, a que José Carlos Moreira Alves (1982, p. 142), em artigo publicado pela Editora Universidade de Brasília, por ocasião do Seminário Latino-Americano de Direito Romano, fez referência, no sentido de terem Jhering e Savigny disputado a hegemonia conceitual da posse, a partir das fontes romanísticas, sem perceber que se havia operado uma evolução conceitual do instituto nas fases políticas de Roma.

Para efeitos de aquisição e perda da posse, o professor Alexandre Corrêa (1953, p. 156) situa a orientação seguida pelos sabinianos e proculianos; os primeiros, além do animus, exigiam a apreensão material da coisa, e os segundos compreendiam que apenas o animus seria suficiente para se operarem os efeitos aquisitivos ou de perda da posse. Reafirma igualmente a correspondência entre os direitos reais limitados e a quase-posse, iniciando-se um processo de assimilação de coisas incorpóreas e corpóreas, comentando que no período de Justiniano os institutos da posse e da quase-posse, apesar de se assimilarem, não permitem a possibilidade de se estabelecer a posse solene sobre direitos que não fossem reais.

A definição de propriedade como se concebe modernamente advém de matrizes canônicas, porquanto para o direito romano era o dominium que representava a rejeição absoluta de terceiro em relação à coisa objeto de propriedade, de modo a não configurar um direito, mas confunde-se com a essência da própria coisa, de acordo com a frase res mea est.

Em obra recente sobre o instituto da posse, numa abordagem histórica e dogmática, o professor José Carlos Moreira Alves (1985, p. 12) examina o estado atual dos estudos sobre a evolução do referido instituto no direito romano, também se fundamentando nos glosemas do período pós-clássico, analisando as alterações introduzidas nos textos clássicos e nas interpolações do direito justinianeu. Esclarece o autor que, após os estudos realizados pela pandectística alemã, foi possível aos romanistas modernos vislumbrar as distorções das teorias subjetiva e objetiva. Assim, enquanto Savigny partia do animus da versão justinianéia, Jhering fundamentava sua abordagem na causa da posse, que, primitivamente, serviu de distinção entre a detenção e a posse. Prossegue na análise, justificando a impossibilidade de se dissiparem os pontos obscuros que nortearam a fase de glosadores e pós-glosadores, porquanto os compiladores do Corpus Iuris Civilis somente apresentaram textos provenientes, em grande parte, dos livros de Paulo e Ulpiano.

No que respeita à proteção de posse, pontificam duas teorias: a sustentada por Savigny, que viu na ocupação do ager publicus a origem da posse, e a defendida por Jhering, segundo a qual a proteção possessória figurava uma faculdade do pretor de, nas ações de reinvidicação, até a sentença final, deferir a posse provisória da coisa litigiosa, assim tutelada pelos interditos, os quais se foram ampliando, no conteúdo e na extensão, com base na evolução do processo civil romano.

Constituíam objeto de posse, no período clássico, a coisa corpórea somente, desde que estivesse in commercio e tivesse individualidade própria. Dessa forma, excluíam-se da incidência da posse as res extra commercium, as res divinis iuris, as res communes omniu, noções, de certa forma, correspondentes ao entendimento doutrinário moderno.

De um modo geral, as fontes romanísticas que foram matéria de estudo de romanistas alemães e italianos continuam a servir de fundamento à doutrina no direito brasileiro, mais desenvolvida no âmbito do direito civil que propriamente no direito romano. A inspiração, todavia, foi decisiva para a elaboração do código vigente e apresentou poucas modificações no Projeto de Código Civil n^o 634, de 1975, ao menos no que respeita ao direito das coisas, reabilitando-se o direito de superfície em detrimento da enfiteuse, a qual, mesmo no direito romano, não se estabeleceu de maneira marcante. A par das novas tendências doutrinárias em relação ao direito das coisas, a concepção romana ainda preside a elaboração de textos legais e a criação jurisprudencial, malgrado o desconhecimento de registros documentais da fase pré-clássica, fator que induz à adaptação da propriedade e da posse às circunstâncias de caráter social flagradas no contexto da modernidade.

Conclusões

O conjunto de referências e citações obtidas durante o desenvolvimento da presente pesquisa possibilitou a articulação de alguns tópicos conclusivos tanto no que se refere à evolução dos institutos de direito real na história de Roma como de sua transplantação e recepção no direito ocidental, em especial no continente latino-americano, que se expõe a seguir:

a) As fontes da legislação romana, embora necessárias ao reexame de categorias jurídicas que se formaram no curso dos séculos, foram objeto de contínuas adaptações em processo de sistematização levado a efeito por juristas medievais até os pandectistas alemães, razão pela qual resultou tal iniciativa em oscilações e dúvidas sobre as origens e as definições de determinados institutos do direito das coisas.

b) O período de Justiniano representou, por meio da compilação elaborada sob a orientação dos juristas que o auxiliaram nessa obra, uma fusão de características que economicamente tiveram uma função demarcada no contexto social e político da propriedade, da posse e dos demais desmembramentos constitutivos de direitos reais sobre coisas alheias.

c) As servidões, quer sejam as rústicas ou as urbanas, revelam-se a forma mais antiga de direito real limitado, inicialmente amalgamando elementos diferenciados no agrupamento de poderes de utilização econômica do prédio pelo seu titular, progressivamente separados, dando origem a outros institutos análogos, como a enfiteuse e a superfície, ao menos do ponto de vista econômico.

d) Diferentemente do que se observa com os países de influência da colonização espanhola, o Brasil, por meio do regime das ordenações do reino, enquanto colônia de Portugal, recebeu até o advento da Proclamação da República a orientação pedagógica e acadêmica da Universidade de Coimbra, contando, mesmo, com a participação de lentes portugueses que vieram ao Brasil exercer o magistério jurídico em Olinda e São Paulo.

e) O Código Civil Brasileiro, no livro referente ao direito das coisas, sofreu modificações que obedecem aos debates legislativos travados no âmbito da Câmara e do Senado, no período imperial e no republicano, até a entrada em vigor do aludido diploma legal, em 1917, culminando na aprovação do projeto de Clóvis Bevilaqua.

f) O projeto de Código Civil foi fruto de eloqüentes elaborações doutrinárias, da lavra de Teixeira de Freitas, Feliciano Pena, Andrade Figueira, Rui Barbosa, todos com sólida cultura latina e cultivadores do sentimento de apego aos estudos das fontes de direito romano.

g) Apesar de se admitir a influência do Código Civil de Napoleão na feitura do Código Civil Brasileiro, no setor do direito das coisas, considerando-se que a primeira obra legislativa em muito se distanciou dos princípios romanísticos, não foi o legislador brasileiro tão inovador no atendimento e na fixação dos princípios norteadores da posse e da propriedade. Mesmo autores do projeto de Código Civil n^o 634-B, de 1975, muito pouco inovaram na estrutura de categorias de direitos reais, em concepção diversa ao embasamento da legislação de Justiniano.

Bibliografia

Alves, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

______. O direito romano e a formação dos civilistas brasileiros. Revista Justitia. Brasília, v. 8, agosto/setembro.

______. A evolução do conceito de posse no direito romano In: Seminário Latino-Americano de Direito Romano, julho/agosto de 1982. Brasília: Editora Universidade de Brasília.

______. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1.

Arangio, Ruiz Vincenzo. Diritti reali ed obligazioni. Nápoles: Jovene editore, 1984.

Bevilaqua, Clóvis. Direito das coisas, vols. I e II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941.

Corrêa, Alexandre e Sciacia, G. Manual de direito romano, vol. I. São Paulo: Saraiva, 1953.

Franciosi, Genaro. Studi sulle servitu prediali. Nápoles: Jovene editore, 1967.

Grosso, Giuseppe. As servidões prediais no direito romano. Turim: Ed. Giapichelli, 1969.

Lobo, Abelardo. Curso de direito romano, v. 1. Rio de Janeiro: Imp. Nacional, 1907.

Mattos, José Carlos Peixoto. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: J. do Comércio (Gráfica), 1936.

Pereira, Lafayette Rodrigues. O direito das coisas. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, ed. 1877.

Dimarzo, Salvatore. Diritti reali. Milano: Jovesa, 1914.

Savigny, Frederic C. Traité de la possession in droit roman. Bruxelas: Bruylant-Christophe, ed. 1893.

Scialoja, Vittorio. Teoria della proprietá nel diritto, v. 1.