QUEM SOMOS

O tremendo impacto do direito romano, na forma que lhe deu o Estado burocrático romano em sua última fase, revela-se claramente no fato de que por toda a parte a revolução da administração política na direção do emergente Estado racional foi levada adiante por juristas.

Die Urquelle des heutigen Gesetzbegriffs war also die römische Disziplin und die Eigenart der römischen Wehrgemeinde.

A linha de pesquisa sugerida trata de conjugar alguns temas sobre os quais a literatura jurídica brasileira pouco versa.

Para o senso comum jurídico é tida, pelo menos sob a perspectiva teórica, conceitual[1], nada relevante a contribuição direta do direito público romano para a formação do direito público burguês que tomou forma durante o século XIX, em parte, como uma reação ao Estado Absoluto. Teria o novo fenômeno assentado-se sobre reflexões (Montesquieu, Locke, para tomar os paradigmáticos) que pouco resgataram daquela experiência.

Tributários que somos da corrente de pensamento majoritária, a pouca relevância das categorias de pensamento romanas foi, em boa medida, diagnosticada no estudo único feito por Ronaldo de Britto Poletti[2]: as referências de nossos estudiosos ao direito público romano, exceção feita a Ribas, são parcas e indiretas, de natureza meramente erudita.

Deslocando-se da perspectiva teórica para aquela empírica, o mesmo diagnóstico dificilmente pode ser feito.

O caso histórico de Portugal – e, posteriormente, o do Brasil independente - contém certas especificidades que apontam para um ambiente mais receptivo a este marginal das idéias jurídicas.

Faoro já advertira para o papel primordial e especial que jogou o direito público romano na formação do Estado português, caso histórico único[3] que aprofunda sobremaneira o fenômeno geral da recepção do direito romano e de sua utilização na formação do Estado moderno[4].

Por entre nós, em três grandes frentes teria ele atuado: fortalecimento da figura do princeps, proprietário eminente ou virtual de todas as pessoas e bens do território – base da monopolização de toda e qualquer atividade e da intromissão em todos os aspectos da vida econômica do reino -, na introdução da organização territorial municipal e ainda, na organização centralizada da administração e do direito. Veja-se, respectivamente:

As colunas fundamentais sobre as quais assentaria o Estado português estavam presentes, plenamente elaboradas no direito romano. O príncipe com a qualidade do senhor do Estado, proprietário eminente ou virtual sobre todas as pessoas e bens define-se, como idéia dominante, na monarquia romana. O rei, supremo comandante militar, cuja autoridade se prolonga na administração e na justiça, encontra reconhecimento no período clássico da história imperial. (Faoro, cit., pg. 27) (...) Define-se, a partir da corte, a distinção entre o dominare reservado à nobreza territorial, e o regnare, exclusivo do príncipe, embrião da futura doutrina da soberania cujo proprietário será o rei. (ibidem, pg. 29)

A primeira batalha, rijamente estimulada pelos soberanos portugueses, buscou nos municípios romanos a forma adequada à instituição dos concelhos ... o município português se filia à origem romana, mas à sua feição ideológica, não à sua continuidade real. A forma, o modelo e a estrutura são romanos – o conteúdo, os fins a que se destina, as funções que desempenha são modernos (ibidem, pg. 28)

A direção que suscitou o recebimento do direito romano será de outra índole: a disciplina dos servidores em referência ao Estado, a expansão de um quadro de súditos ligados ao rei, sob o comando de regras racionais só no sentido formal. (...) O renascimento jurídico romano, estimulado conscientemente para reforço do Estado patrimonial, serviu de estatuto à ascenção do embrionário quadro administrativo do soberano, gérmen do ministerialismo (ibidem, pg. 30, grifou-se).

As Ordenações do Reino, monumento jurídico único do caso histórico único, deixavam transparecer esta filiação, no afã centralizador e intervencionista:

O direito português, precocemente consolidado, tem o mesmo sentido: serviu à organização política mais do que ao comércio e à economia particular. Articulou-se no Estado de estamento, como elo de união, cimento de solidadiriedade de interesses, expresando sua doutrina prática e sua ideologia. O incremento da idéia de regular as relações jurídicas por meio de normas gerais e não de regras válidas caso a caso, coincide com o aumento da autoridade do rei, sobretudo em desfavor dos privilégios do clero e da nobreza. O soberano passa da função de árbitro dos dissídios ... para o papel de chefe de governo e chefe de Estado: diante dele não estão mais pessoas qualificadas pela tradição, pelos títulos, senão súditos ...O príncipe se comunica com os seus vassalos – e só o rei tem vassalos – por meio do regulamento, que, ao reconhecer os direitos fixos do estamento, delimita-os. Leis para quase funcionários, aptas a ressalvar a supremacia real e capazes de organizar, por meio dos cargos e privilégios, a ordem política do reino. As Ordenações Afonsinas[5] (1446 ou 1447), obra conseqüente da Revolução de Avis, preocupam-se, fundamentalmente, com as atribuições dos cargos públicos, inclusive os militares e municipais; os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei e da administração fiscal, a jurisdição dos donatários e as prerrogativas dos fidalgos são miudamente especificados. (...) As Ordenações Afonsinas não lograram durar, sucederam as Ordenações Manoelinas (1521), reclamadas pela introdução de reformas administrativas e financeiras, sobretudo concernentes à administração local, reformas que alteraram profundamente o novo código. O caráter de compilação, de que se revestia o primeiro, cede lugar a uma reformulação de todo o campo do direito, de que se excluía a legislação sobre a fazenda real, objeto das Ordenações da Fazenda. Um período de rápidas transformações, com a descoberta de novos mundos, levando o reino a se ajustar à realidade ultramarina, ferida a consolidação com inúmeras leis extravagantes, levou, em 1603, à edição das Ordenações Filipinas, o mais persistente código legislativo de Portugal e do Brasil, confirmado em 1640 por D. João IV, o primeiro rei da dinastia de Bragança. As Ordenações Filipinas são, básica e principalmente, o estatuto da organização político-administrativa do reino, com a minudente especificação das atribuições dos delegados do rei, não apenas daqueles devotados à justiça, senão dos ligados à corte e à estrutura municipal. Elas respiram em todos os poros a intervenção do Estado na economia, nos negócios, no comércio marítimo, nas compras e vendas internas, no tabelamento de preços, no embargo de exportações aos países mouros e à Índia. A codificação expressa, além do predomínio incontestável e absoluto do soberano, a centralização política e administrativa.

As Ordenações não regulam, não disciplinam relações jurídicas individuais, tendo em conta a harmonia dos interesses em pugna. O direito se dirigia ao delegado real, ao agente do soberano, e só daí se projetava ao indivíduo, instrumento de desígnios superiores, vigiado de cima, sem autonomia moral e sem incolumidade jurídica. (...) Não havia, a rigor, direito civil, nem direito comercial, mas direito administrativo, que se prolonga na tutela dos indivíduos, presos e encadeados, freados e jungidos à ordem política. (ibidem, pgs. 64-65 e 66).

O Império e sua Constituição, na análise de Faoro (e, em certa medida, de Bonavides e Jorge Miranda, no que respeita à Constituição[6]) representaram uma transação possível entre as velhas tradições da Casa de Avis e a “peste contraída” do liberalismo recém importado[7]. Tivemos um direito constitucional que não era o puro fruto dos desejos de nossos primeiros teóricos liberais, mas um híbrido histórico:

O banho liberal, irradiado dos acontecimentos portugueses e brasileiros dos dois últimos anos, não permitia, entretanto, a passiva adoção do sistema absolutista. Não consentiam as circunstâncias, de outro lado, potencialmente desagregadoras, a cópia do modelo teórico do liberalismo europeu ou da democracia norte-americana.

Nessa medida, o Estado brasileiro mantém sua peculiaridade histórica. E ela está materialmente localizada, sobretudo, no exercício do Poder Moderador da Coroa, no Conselho de Estado, no Senado vitalício e na organização municipal:

O sistema criado pela Carta de 1824 e calcado sobre a tradição portuguesa assume caráter próximo à oligarquia que o imperador preside. A supremacia da Coroa mitiga-se por órgãos de controle saídos das entranhas monárquicas, o Senado e o Conselho de Estado (pg. 334)

Juntamente com o Senado vitalício, o Conselho de Estado comandará, sob a autoridade do imperador, a política e a administração do país. A comunidade política – o estamento – ocupará o palco iluminado, enquanto a platéia, às escuras, assiste ao espetáculo (382).

O Poder Moderador[8] positivado na Constituição (cuja vinculação com a teoria de Benjamin Constant[9] é controversa), guarda, segundo Carl Schmitt[10], estreitas relações com uma essencial distinção típica do direito romano, entre potestas e auctoritas. A distinção, que o autor alemão retém essencial para todo o direito público, é por ele traçada, em abstrato (i.e., não relacionada diretamente com o Poder Moderador), na sua Verfassungslehre[11]:

Die Unterscheidung von Macht und Autorität braucht für die weitere Darlegung dieser Verfassungslehre nicht ausgefürht zu werden, doch sei sie hier wegen ihrer grossen Bedeutung für die allgemeine Staatslehre kurz angedeutet: der (notwendigerweise immer nur wirklichen) Macht entesprechen Begriffe wie Souveränität und Majestät; Autorität dagegen bezeichnet ein wesentlich auf dem Moment der Kontinuität beruhendes Ansehen und enthält eine Bezugnahme auf Tradition und Dauer. Beides, Macht und Autorität, ist in jedem Staate nebeneinander wirksam und lebendig. Die klassiche Gegenüberstellung findet sich auch hier im Römischen Staatsrecht: der Senat hatte auctoritas; vom Volke dagegen leiten sich potestas und imperium ab.(...)

Vielleicht ist die Unterscheindug auch für die Klärung aktueller Fragen von Interesse...(seguem-se exemplos de utilização da distinção para a clarificação de situações modernas) (Schmitt, cit., pg. 75)

Entre nós, a primeira vez que deste poder se tratou foi marcada por referências à magistratura romana:

“Cumpre que jamais percamos de vista que o monarca constitucional além de ser o chefe do Poder Executivo, tem, demais, o caráter augusto de Defensor da Nação; ele é a sua primeira autoridade vigilante, guarda dos nossos direitos e da Constituição. Esta suprema autoridade que constitui a sua pessoa sagrada e inviolável[12], e que os mais sábios publicistas deste tempo têm reputado um poder soberano distinto do Poder Executivo por sua natureza, fim e atribuições, esta autoridade, digo, que alguns denominam Poder Neutro ou Moderador e outros Tribunício, é essencial...” (Discurso de Carneiro da Cunha, apud Antônio Paim, cit., pg. 15).

De fora à parte as intensas discussões que o Poder Moderador suscitou ao longo de todo o século XIX[13], situadas no embate político entre liberais e conservadores, resta certo que a instituição e o seu funcionamento evocam construções jurídicas romanas, dentre elas a do “poder tribunício” a que se referiu Carneiro da Cunha. A irresponsabilidade do monarca (sagrado e inviolável), o seu poder de veto e outros atributos do poder moderador[14] são tipicamente “poderes tribunícios[15]”.

O Conselho de Estado do Império do Brasil, criado originalmente[16] pela Constituição de 1824 (arts. 137 e segs.) para ser órgão de apoio do monarca, ouvido “em todos os negócios graves e medidas gerais da pública administração”, foi, durante o tempo em que existiu, o complemento do Poder Moderador, por definição irresponsável[17].

O Conselho de Estado, considerado por Joaquim Nabuco o “cérebro da monarquia” (Segundo Império)[18], é o descendente direto dos conselhos do rei da monarquia portuguesa - que tanta importância tiveram, inclusive na utlização do direito romano para fortificação do incipiente Estado português[19] - que, por sua vez, tomou o instituto também do direito romano:

“A monarquia nascida das ruínas do império visigótico encontrava nas tradições do governo que a precederia, a existência de um conselho do rei, ofício palatino, como os godos achavam na organização do governo central do império romano o consistorium principis, que desde o meiado do século IV substituíra o consilium principis[20].”

No direito brasileiro, passou, como seu congênere francês, por diversas vicissitudes[21] e ataques dos liberais clássicos, que viam nele (como viam no Poder Moderador) um resquício de absolutismo ou de velhas e decaídas tradições que não mais se coadunavam com o “espírito dos novos tempos”. Foi sempre tomado como um baluarte do conservadorismo imperial.

Desta feita, Conselho de Estado e Poder Moderador são institutos que se complementam naturalmente na arquitetura constitucional do Império e se prestam a um estudo conjunto.

Mas também outras atribuições tinha o Conselho de Estado: quando de seu renascimento, foi incumbido de tarefas de administração contenciosa: nessa função, era a corte suprema da justiça administrativa.

O Conselho de Estado, órgão político e administrativo, apresenta um paradoxo: à grande influência política no curso do século XIX, não parece corresponder igual papel na formação do direito público brasileiro. Poucos são os autores, em geral, que dele se ocupam na função de fundador do moderno direito público brasileiro[22], sobretudo o administrativo.

A presente linha de pesquisa propõe integrar esses três “marginais” de nossa formação jurídica para verificar, através de um estudo da produção do Conselho de Estado, qual foi o papel que teve o direito público romano, tanto na área política (relacionada com o poder moderador) quanto jurídica (relativa à solução de questões de administração contenciosa). Espaço há, também, para que avulte a experiência municipal brasileira e suas conexões com a organização territorial romana.

Justifica-se, em primeiro lugar, por uma conexão conceitual e institucional: o Poder Moderador tem suas raízes na experiência jurídica romana e o Conselho de Estado é o órgão privilegiado para apreender seus contornos e colher as discussões teóricas que suscitou.

Quanto ao aspecto “dogmático”, há evidências empíricas: o Conselho de Estado lança mão (ainda que não se saiba com qual freqüência e qual a importância que se atribuiu a isto), de noções do direito público romano[23].

Ademais, considerando o fato de que a tradição pública portuguesa é particularmente marcada pelo direito romano e tendo em vista que o Conselho de Estado é o mais alto representante do conservadorismo imperial, é possível (e esta é apenas uma hipótese de trabalho) que tais achegas tenham um significado mais relevante do que simples erudição. Em síntese, trata-se de indagar o seguinte: seria possível vislumbrar uma tradição conservadora luso-brasileira, localizada no Conselho de Estado (e no exercício do Poder Moderador) que seja dotada de uma ideologia própria, que em certa medida faz uso da experiência romana ?

Aliás, dependendo dos resultados encontrados na pesquisa, poder-se-ia ainda contribuir para esclacer o paradoxo de que se falou antes: seria este recurso à experiência romana um fator que, embora em linha com as idéias conservadoras luso-brasileiras, contribuiu para o escasso sucesso jurídico do Conselho na formação de um direito administrativo “moderno” ?

Por fim, há outro fator bem concreto que está a fundamentar a escolha: a pesquisa poderia ser considerada uma continuação daquela empreendida pelo Prof. Ronaldo Poletti, citada acima. Após investigado o influxo do direito romano nos juristas e teóricos do direito público no século XIX, seria o caso de fazer-se as mesmas perguntas em relação a uma categoria intermediária, que se situa entre o direito e a política, os conselheiros de Estado.

Desde o século XII, por via do direito romano, próprio a justificar a supremacia, um dia absoluta, do rei, os letrados ou legistas ganham, passo a passo, o primeiro lugar nos conselhos e nos órgãos executivos. Na cúria régia do primeiro rei ... eles já têm um papel, que, no sec. XIV, seria o primeiro lugar, o lugar indisputado de João das Regras. (...) (Faoro, pg. 49)

A base material da pesquisa conta com a inestimável obra historiográfica que foi a publicação das Atas do Conselho de Estado. Este documento ainda pouco explorado contém todas as Atas produzidas, desde o primeiro Conselho (Conselho dos Procuradoes Gerais das Províncias) até o terceiro, no ano de sua extinção (1889)[24].

· Uma tese constitucional; a princesa imperial e o príncipe consorte no Conselho de Estado, José Martiniano de Alencar, Rio, 1867;

· O que foi o Conselho de Estado no Império e o que poderia ser na República, in “Evocações e outros escritos”, João Carneiro de Souza Bandeira, Rio, 1920;

· O Conselho de Estado, in “Revista de Direito Público e Ciência Política”, vol. 1, 1958, Themístocles Cavalcanti;

· O nosso Conselho de Estado, in “Revista de Direito Administrativo”, vol. 24, 1951, Themístocles Cavalcanti;

· O Conselho de Estado, in “Jornal do Comércio”, 16 de fevereiro de 1923, Escragnolle Doria;

· O que tem sido e é o Conselho de Estado; sua organização, natureza de suas funções, São Paulo, 1859, Vicente Mamede de Freitas;

· Conselho de Estado e sua história no Brasil. Manual para uso dos estudantes de Direito, São Paulo, 1912, Fernando Machado;

· Centenário da primeira reunião dos Procuradores Gerais das Províncias, in “Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro”, tomo especial, Rio, 1922, Augusto Tavares de Lyra;

· O Conselho de Estado, in “Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro”, Rio, 1934, Augusto Tavares de Lyra;

[1] Enfatize-se este ponto: é inegável que a formação do moderno Estado absolutista dos séculos XVII e XVIII depende, em larga medida, do resgate do direito público romano e que o Estado moderno deve-lhe algumas características (esta segunda idéia é, já, clássica, desde Tocqueville. Recentemente, veja-se J.L. Mestre, Introduction Historique au Droit Administratif, G. Bigot, Introduction Historique au Droit Administratif, F. Burdeau, Histoire du Droit Administratif).

Sobre o tema, desde a perspectiva estritamente teórico-jurídica, veja-se Vincenzo Giuffrè, Il ‘Diritto Pubblico’ nell’esperienza romana, Jovene, Napoli,1977, especialmente “Il Diritto Pubblico romano nella storiografia”. Faz aqui o autor uma resenha da sorte do direito público romano através dos séculos e discute, ao final, o papel que deve possuir esta disciplina para a moderna reflexão publicística.

Esta afirmação do senso comum desconsidera, , a vertente de pensamento que tem em Rousseau e Robespierre seus dois expoentes e que em grande parte tem por base elementos e conceitos retirados da experiência pública romana.

[2] “O direito público romano no Brasil. Parte da pesquisa sobre o pensamento romanista brasileiro”, in Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série, n. 8.

[3] Por diversos motivos apontados na obra de Faoro. Dentre eles, e não negligenciável, a ausência de verdadeiro feudalismo em Portugal.

[4] Sobre esse problema, em sua perspectiva geral, são fundamentais as considerações de Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Mais recentemente, Perry Anderson, As linhagens do Estado absolutista: “Com efeito, não restam dúvidas de que, na escala européia, a determinação primordial da adoção da jurisprudência romana reside na tendência dos governos monárquicos à crescente centralizaçãodos poderes. (...) Além disso, da mesma forma que os juristas canônicos do papado essencialmente construíram e operaram os seus amplos controles administrativos sobre a Igreja, os burocratas semiprofissionais versados no direito romano constituíram-se nos principais funcionários executivos dos novos Estados monárquicos. As monarquias absolutistas do Ocidente contaram com uma camada especializada de juristas para prover suas máquinas administrativas: os letrados na Espanha, os maîtres de requêtes na França, os doctores na Alemanha. Imbuídos das doutrinas romanas de normas jurídicas unitárias, tais burocratas-juristas foram foram zelosos executores do centralismo monárquico no primeiro século crítico de construção do Estado absolutista.” (cit., p. 28).

Especificamente com relação a Portugal, consulte-se, com proveito, as seguintes obras:

Da justiça administrativa em Portugal – Sua origem e evolução, Maria da Glória Ferreira Pinto Dias Garça, Lisboa, 1994;

História do direito português [1140-1495] – Marcello Caetano, 2^a ed., 1991.

O autor que mais tem se destacado nas análises históricas relativas ao surgimento do estado centralizado português é Antônio Manuel Hespanha, que, porém, tem pontos de vista diversos daqueles de Faoro. Veja dele, por todas, Às vésperas do Leviathan – Instituições e poder político em Portugal – sec. XVII, Almedina, 1994, especialmente o capítulo V, “O Poder preeminente”.

[5] “Os juristas e magistrados exerceram um papel de grande importância na política e administração portuguesa e posteriormente na brasileira. Tratava-se de uma elite sistematicamente treinada, sobretudo graças ao ensino do direito na Universidade de Coimbra, fundada em 1290. O direito ensinado em Coimbra era profundamente influenciado pela tradição romanista trazida de Bolonha. O direito romano era particularmente adequado para justificar as pretensões de supremacia dos reis. Tratava-se de um direito positivo cuja fonte era a vontade do príncipe...Os monarcas que se salientaram na luta pela criação de Estados modernos quase sempre se cercavam de juristas...Em Portugal, ficou famoso o jurista João das Regras, conselheiro de D. João I. O Código Afonsino teve influência no Corpus Juris Civilis.” (José Murilo de Carvalho, A construção da ordem, pgs. 27-28)

[6] “Constituição ‘oferecida’ pelo Imperador (...) a Constituição de 1824 representa um compromisso entre as idéias liberais ... e a tradição monárquica européia.” (Jorge Miranda, O constitucionalismo liberal luso-brasileiro, pg. 27).

[7] O regime colonial não se extingue, moderniza-se; os remanescentes bragantinos se atualizam, com a permanência do divórcio entre o Estado, monumental, aparatoso, pesado e a nação, informe, indefinida, inquieta. Uma ordem metropolitana, reorganizada no estamento de aristocratas improvisados, servidores nomeados e conselheiros escolhidos se superporia a um mundo desconhecido, calado, distante. (331). A mesma idéia, sob outra perspectiva, é explorada por José Murilo de Carvalho em A construção da ordem, passim. Este autor encarece a formação homogênea da elite política brasileira pós-independência, ainda muito vinculada às idéias e concepções da tradição portuguesa.

Estes fatores teriam contribuído, inclusive, para que o sentimento de “grandeza estatal” (tanto territorial quanto política) fosse sobremodo intenso entre nossos administradores e políticos imperiais.

[8] Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes políticos.

Sobre ele, veja-se, dentre tantos, Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, Pimenta Bueno, Ministério da Justiça, 1958, pgs. 201 e segs. Do poder moderador, Braz Florentino Henriques de Souza, Recife, 1864; Ensaio sobre o direito administrativo, Visconde do Uruguai, reed., 1960. Zacharias de Góis e Vasconcellos, Da natureza e limites do poder moderador.

[9] Cours de politique constitutionnelle, Guillaumin, Paris, 1872, pg. 18 e segs.

[10] Il custode della costituzione, trad. Antonio Caracciolo, Giuffrè, 1981, pgs. 207, 208 e 210. Para Schmitt, a concepção de Constant sobre o pouvoir neutre “ha mantenuto in vita un’antica saggezza, radicata nela tradizione della struttura statale romana”, pg. 210.

Schmitt, inclusive, cita expressamente a Constituição do Império brasileiro como um dos poucos exemplos de acolhimento expresso do pouvoir neutre.

[11] Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humboldt, 1989.

[12] Explicando o significado político de “sagrado”, Braz Florentino faz remissão a Justiniano: “...o termo sagrado exprime naturalmente tudo aquilo que é dedicado ou consagrado com ceremonia á Divindade, e que, recebendo assim um caracter de santidade, sahe da ordem commum das cousas, tornando-se digno do nosso maior respeito e veneração. Sacrae sunt res, diz-nos Justiniano, quae rite per pontifices Deo consecratae sunt.” (Do poder moderador, pg. 75)

[13] Para uma panorâmica do tema, veja-se o ensaio de Antônio Paim, “A discussão do poder moderador no Segundo Império”, in Curso de introdução ao pensamento político brasileiro, ed. UnB, 1982.

[14] Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador:

1^o) Nomeando os senadores, na forma do art. 43.

2^o) Convocando a Assembléia Geral extraordinariamente nos intervalos das sessões, quando assim o pede o bem do Império.

3^o) Sancionando os decretos e resoluções da Assembléia Geral, para que tenham força de lei: art. 62.

4^o) Aprovando e suspendendo inteiramente as resoluções dos conselhos provinciais. arts. 86 e 87.

5^o) Prorrogando ou adiando a Assembléia Geral e dissolvendo a Câmara dos Deputados, nos casos em que o exigir a salvação do Estado, convocando imediatamente outra, que a substitua.

6^o) Nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado.

7^o) Suspendendo os magistrados nos casos do art. 154.

8^o) Perdoando e moderando as penas impostas aos réus condenados por sentença.

9^o) Concedendo anistia em caso urgente e que assim aconselhem a humanidade e bem do Estado.

[15] Veja-se, para algumas reflexões sobre isto, Do tribunado da plebe, Manuel de Figueiredo Ferraz, Edusp, 1989, pg. 133.

[16] Por ocasião da reação descentralizadora e liberal desencadeada com o 7 de abril de 1831, foi extinto durante a Regência, para ser restabelecido na crista do Recesso, comandado por Bernardo Vasconcelos e Itaboraí.

Para uma história do Conselho, veja-se a introdução de José Honório Rodrigues, que vê já no Conselho de Procuradores-Gerais das Províncias um Conselho de Estado, o primeiro depois de o Brasil tornar-se independente.

[17] Art. 142. Os conselheiros serão ouvidos em todos os negócios graves e medidas gerais da pública administração; principalmente sobre a declaração da guerra, ajuste de paz, negociações com as nações estrangeiras, assim como em todas as ocasiões em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuições do Poder Moderador, indicadas no art. 101, à exceção da 6^a.

[18] Como salienta José Murilo de Carvalho, in O teatro das sombras, pg. 42, “partidários e inimigos da instituição concordavam em que ela tinha grande peso na política e na administração”.

José Honório Rodrigues, inclusive, chega a considerá-lo um quinto poder, ao lado do Executivo, do Moderador, do Judiciário e do Legislativo.

[19]Basta dizer que dentre os conselheiros do Mestre de Aviz encontrava-se ninguém menos do que João das Regras. O nome “Conselho de Estado” foi dado ao conselho do rei ainda no sec. XVI.

[20] Henrique da Gama Barros, História da administração pública em Portugal nos séculos XII a XV, t. III, pg. 251.

[21] Se considerar-se o Conselho de Procuradores-Gerais, ter-se-á três Conselhos. Este primeiro, que durou de 1822 a 1823. O segundo, previsto na Constituição, de 1824 até 1834 e, finalmente, o terceiro, criado em 1841 e extinto em 1889.

[22] Há ainda outro paradoxo: as bases do direito público brasileiro, em especial do direito administrativo, foram hauridas longe do Conselho de Estado, na doutrina de um país que justamente enaltecia o papel fundador de seu Conselho de Estado, a França. Vale dizer: o direito administrativo brasileiro, dotado de uma alta jurisdição administrativa, acabou por ignorá-la para, um tanto curiosamente, buscar esteio em uma certa elaboração teórica (a dogmática) que se fundava, exatamente, na sua alta jurisdição administrativa. Por vias tortas ou de modo mediato (i.e., por mediação doutrinária) nosso direito acaba por fundar-se também em uma experiência jurisdicional.

[23]Vejam-se alguns exemplos colhidos em rapidíssimo exame.

No plano político, já o primeiro Conselho de Estado já faz algumas referências, senão ao direito público especificamente, à “tradição romana”: Gonçalves Ledo, Sessão n. 8, de 23 de junho de 1822, depois de traduzir em português a máxima salus ...suprema lex (“A Salvação pública, torno a dizer, é a Suprema Lei), elabora uma comparação entre D. Pedro I e os Imperadores Tito, Trajano e Marco Aurélio, in Atas do Conselho de Estado, vol. I, pgs. 21 e segs.

No plano dogmático, vejam-se as seguintes consultas“Consultas”.

Na Consulta de 13 de novembro de 1840, o Conselho de Estado responde à indagação relativa ao poder de transigir que possui procurador de estabelecimento público, lançando mão de lições do direito romano: “Os diretores de estabelecimentos públicos, segundo os princípios gerais de direito, não podem dispor dos bens confiados à sua administração nem renunciar aos direitos e ações que aos mesmos estabelecimentos possam pertencer; porque para isto ser-lhes-ia preciso ter o direito de propriedade. (...) O direito romano, definindo a transação, diz que ela é uma espécie de alienação, e por isso na lei 12 Cod. de transactionibus, não a permitia aos síndicos, administradores das cidades, aos tutores, curadores etc. A seção se persuade de que foram estes luminosos princípios os que seguiu o legislador (Consultas do Conselho de Estado sobre Assuntos de Competência do Ministério do Império, Rio, 1888, pg. 553).

Também na Resolução de 06 de setembro de 1870, soluciona-se um problema relativo à aposentadoria de certo funcionário público com o auxílio de lições romanas, relativas ao modus operandi de condições e termos.

Perdigão Malheiros, analisando questão com a qual se debateu o Conselho de Estado, sobre o modo de cobrar-se certos créditos do Estado, saiu-se com a solução a partir de textos do Digesto, de iure fisci e do Código, Quando fiscus vel privatus, de privilegio fisci, de conveniendis fisci debitoribus (apud pg.

[24] Atas do Conselho de Estado, 12 volumes, Senado Federal, 1973.

Conselho de Estado Imperial, Poder Moderador e o Direito Público Romano