As bases romanistas do novo Código Civil

Dig.1.2.1 - Gaius 1 ad l. xii tab.

(...) in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret: et certe cuiusque rei potissima pars principium est. Deinde si in foro causas dicentibus nefas ut ita dixerim videtur esse nulla praefatione facta iudici rem exponere: quanto magis interpretationem promittentibus inconveniens erit omissis initiis atque origine non repetita atque illotis ut ita dixerim manibus protinus materiam interpretationis tractare ? Namque nisi fallor istae praefationes et libentius nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem praestant intellectum.

            A presente linha de pesquisa pode ser considerada a continuação de outra, já empreendida na UnB, por intermédio do seu Centro de Estudos de Direito Romano e Sistemas Jurídicos, em colaboração com o Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) da Itália[1].

A busca das origens romanistas do código civil de um país que se define, juridicamente, como de tradição romanística, é tarefa perigosa. Arrisca-se a ficar na obviedade que um trabalho singelo de coleta de correlações lineares que estão ao alcance da mão permite. O passo de Gaio, justificando a pesquisa histórica, fixa, porém, seu verdadeiro objetivo: potissima pars principium est. (...) Istae praefationes et libentius nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem praestant intellectum. Como mesmo adverte, não é o caso de estar-se a fazer mera erudição, verbosos commentarios facere.

            A necessidade de estudar o direito romano, sempre presente[2], premente se torna quando um país, mais do que se dotar de um Código Civil, muda de estatuto. De um antigo Código do qual se dizia ser “individualista”, “clássico” e, nessa medida, “fundado no direito romano[3]” e na tradição jurídica do século XIX[4], passa-se a outro mais afeito, em princípio, a regular o quotidiano do século XXI[5].

Em que medida estará aí presente o direito de Roma ?

Qualquer que seja a resposta, a pergunta é útil, por dela resultar contraste, semelhança ou identidade: na eventual diminuição da influência dos institutos romanos (ou de sua “ideologia”) poderia ser visto um indício de suposta “modernidade” do novo Código ? O que significaria, por outro lado, colher nele, novamente, em abundância, passos do Digesto ou do Corpus (quais passos ? em quais matérias ?) ? A eventual coincidência estatística de resultados, em relação ao Código de Beviláqua, significaria identidade de fundo entre os dois diplomas ?

Além de servir para um conhecimento do novo diploma, a pesquisa permite o cotejo entre os dois Códigos. Cotejo mediado pelo direito romano.

            A forma concreta que devem tomar tais indagações é variada.

É o caso de privilegiar-se, inicialmente, uma abordagem tópica, a partir da seleção de alguns conceitos que servem de chave de leitura do novo Código, indicados por Miguel Reale e Judith Martins Costa[6]; nesse contexto, e apenas a título especulativo, à noção de boa-fé negocial acostar-se-ia aquela de fides. Ao culturalismo do novo Código, à sua  “abertura conceitual[7]” e ao papel ativo dos juízes, serviria quiçá a análise dos conceitos de ius gentium, de ius praetorium[8] dentre outras tantas manifestações de superação de estreitos limites dados pelo ius civile, ou pela lex[9].

Não é de descartar-se uma investigação menos genérica e mais dogmática: análise do direito de propriedade, de obrigação, de contrato etc.

As vias estão abertas e se trata de escolher qual delas leva aos melhores resultados.

A base bibliográfica que está à disposição desta linha de pesquisa é já sólida.

A notável presença do direito romano no Código Beviláqua é evidente, bastando folhear os seis volumes dos comentários que seu autor veio a publicar[10]. Ainda sobre o tema específico das origens, há as obras de Pontes de Miranda, Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro e, sobretudo, os trabalhos de Mário Curtis Giordani, O Código Civil à Luz do Direito Romano: parte geral, e com igual título: Parte especial, Livro I, Do Direito de Família. Não há de se omitir, ainda, as seguintes obras:

·         José Carlos Moreira Alves, Panorama da Literatura Romanística no Brasil, Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, 164 (39): 15-39, out./dez. 1982;

·         José Carlos Moreira Alves, O Direito Romano na formação dos civilistas brasileiros até o advento do Código Civil, Index, Nápoles, Jóvene editore, 14: 225-247, 1986;

·         José Rogério Cruz e Tucci, Bibliografia Brasileira de Direito Romano, Revista de Direito Civil, São Paulo, 29: 307-315, jul./set., 1984;

·         Bibliografia Brasileira de Direito Romano, que resultou de pesquisa anterior sobre o pensamento romanista brasileiro, realizada no âmbito do Intercâmbio Cultural Brasil-Itália, Convênio entre o Consiglio Nazionale Delle Ricerche D’Italia – CNR e Conselho Nacional de Pesquisa – CNPq., e que está para ser publicada na Notícia do Direito Brasileiro, revista da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

A título de conclusão, sirvam de provocação as conhecidas palavras finais da obra de Koschaker, Europa und das römische Recht:

Sollte aber trotzdem der Zeitpunkt gekommen sein, da das römische Recht seine geschichtliche Aufgabe erfüllt hat und reif geworden ist für die Vitrine Vitrine des Museums, so ist man ihm eine Besinnung schuldig über das, was es in einer Geschichte von 850 Jahren für das Recht Europas geleistet hat und was mit ihm de Juristen aller Kulturvölker auch heute noch verloren geht, wenn es verschwinden sollte. So möchte ich mit dem Wunsche schliessen, dass der Rechenschaftsbericht, den ich zu geben versuchte, mehr ein Warnungsruf als ein Nekrolog sein möge. (pg. 353)